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BREVES NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS HIDROCARBUROS EN ESPAÑA Por: Alvaro Ledo Nass

Evolución histórica de la regulación de los hidrocarburos.

Ya desde hace dos siglos en España, específicamente en el artículo 4.º del Decreto de 29 de diciembre de 1868, que aprobaba las bases generales para la nueva legislación de minas, aparecían el petróleo y los aceites minerales, así como el asfalto y los betunes, entre las sustancias útiles del reino mineral de la sección tercera quedando, consecuentemente, sometidos al régimen general de la minería. La creación por Real Decreto-Ley de 28 de junio de 1927 -por consideraciones de índole fiscal, económica y social- del Monopolio del Estado sobre el petróleo no supuso modificación alguna del régimen jurídico minero aplicable para la investigación y explotación de combustibles líquidos minerales, pero significó el monopolio en la «obtención en el país de combustibles de la misma especie mineral o la producción en el país, la importación y la venta de cualesquiera otros combustibles líquidos de origen mineral o de origen vegetal» (art. 1.º) y el que, «cuando los combustibles líquidos de cualquier origen se obtengan en el país como residuos de una fabricación cuyo principal objeto sea otro, o como recurso o medio de beneficiar una mina, el Monopolio adquirirá el producto y se encargará de distribuirlo y venderlo sin más intervenciones».

© Alvaro Ledo

© Alvaro Ledo pdvsa

En 1939, mediante el Decreto de 23 de septiembre , se aprueban unas normas para investigación y explotación de hidrocarburos buscando estimular y fomentar las investigaciones sobre dichas sustancias, que se habían visto frenadas por la creación del Monopolio de Petróleos. Esta disposición, en función de las «circunstancias especiales que presentan los yacimientos petrolíferos, muy diferentes a las que concurren en las demás sustancias minerales», modificó el régimen general de la minería en varios puntos: 1.) Se consideraban como de interés nacional los yacimientos de hidrocarburos naturales, líquidos y gaseosos, quedando excluidas estas sustancias del derecho de registro por particulares (art. 1º); 2.-) Se permitía que las compañías petrolíferas cuyo asunto principal de negocio estuviera en país extranjero pudiesen solicitar los oportunos permisos siempre que se constituyeran con arreglo a la legislación española; y, 3.-) Se obligaba al explotador a poner su producción en mina a disposición de la Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos, S.A., que tenía la obligación de comprar la cantidad de productos que interesasen al Estado español a un precio, por lo menos, igual al que en el mercado internacional tuvieran los productos similares (art. 19).

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Posteriormente, la Ley de Minas de 19 de julio de 1944 derogó expresamente con su artículo 77 el Decreto de 23 de septiembre de 1939 y sometió los hidrocarburos al régimen jurídico general para la minería al encuadrar entre los minerales de la Sección B) de su artículo 2º a los gases naturales y combustibles sólidos, líquidos y gaseosos, a la vez que calificaba en su artículo 1º dichas sustancias como “bienes de la Nación que el Estado podía explotar directamente o ceder su explotación a españoles o sociedades y otras personas legalmente constituidas y domiciliadas en España, cuyo capital fuese en un 75 por 100, al menos, propiedad de españoles”.

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Llegado este punto, el 12 de diciembre de 1952 , el Gobierno mediante Decreto declara de interés nacional las investigaciones de hidrocarburos fluidos a los efectos de lo dispuesto en los artículos 48 a 50 de la Ley de Minas de 1944 en cuanto a las zonas reservadas al Estado. Parece ser que esta disposición respondía al deseo oficial de que se efectuara lo más rápidamente posible un reconocimiento extensivo del territorio nacional con objeto de localizar en el mismo las zonas en las que fuese más probable la existencia de hidrocarburos, zonas en las que posteriormente se concentraría la labor de investigación. Guiado por este criterio, el Gobierno dispuso también la reserva a favor del Estado para dicho recurso geológico de todo el territorio nacional y las zonas de soberanía de Marruecos y Colonias, sin perjuicio de los derechos dimanantes de los permisos de investigación y concesión de explotación otorgados o en tramitación con anterioridad, medida que fue acompañada del encargo que se hizo al Instituto Nacional de Industria de ejecutar las prospecciones e investigaciones de las áreas reservadas por si o con colaboración, previa autorización del Gobierno, de entidades o intereses privados. La vigencia de este Decreto, prevista ab initio para el 31 de diciembre de 1954, fue prorrogada explícitamente hasta la aprobación y desarrollo reglamentario de la primera Ley española sobre hidrocarburos.

© Alvaro Ledo

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Pocos años después el legislador, de acuerdo con el Gobierno, entendió «la gran importancia económica y estratégica del petróleo, cuyo valor como material de energía se acrecienta de continuo y cuyas aplicaciones como materia prima de la gran industria química son de día en día más numerosas y trascendentes justificando, ciertamente, los esfuerzos y sacrificios que se realicen para disponer de una producción nacional de hidrocarburos que alivie nuestra balanza de pagos de la pesada carga que representa su importación y nos permita hacer frente a la demanda de estos productos, que aumenta con ritmo acelerado».

Por tal razón, se dicta la Ley de régimen jurídico de la investigación y explotación de los hidrocarburos, aprobada el 26 de diciembre de 1958 ?su Reglamento fue aprobado por Decreto de 12 de junio de 1959-, en la que se mantiene que los hidrocarburos líquidos y gaseosos, cuyos yacimientos estén en territorio nacional, constituyen patrimonio inalienable e imprescriptible de la Nación, de acuerdo con las normas tradicionales del derecho minero español (art. 1.º) y la diferencia entre las labores de investigación y explotación, correspondiendo a cada una de ellas como medio de otorgamiento los permisos y las concesiones respectivamente. Sólo quedó pendiente el tema de las reservas estatales (regulado con carácter temporal por Decreto de 12 de diciembre de 1952) y el artículo 78 de la Ley entró en él disponiendo que se mantenían «como reservas a favor del Estado aquellas partes del territorio nacional en que las labores de investigación, que desde hace años vienen realizando el Instituto Nacional de Industria y otros organismos oficiales en la actual zona de reserva para hidrocarburos, han adquirido particular importancia. La superficie total de las zonas reservadas en territorio peninsular no excederá de 3.500.000 hectáreas…».

Seguidamente, fue dictada la Ley 21/1974 de 21 de junio, que a nuestro juicio, consagró algunas medidas que, aunque anticuadas, permitieron y ampliaron considerablemente el ámbito de la libertad empresarial en el negocio de los Hidrocarburos español. En efecto, el preámbulo del texto legal que analizamos es bien claro en cuanto a sus motivaciones al decirnos que «la experiencia recogida durante los catorce años transcurridos desde la promulgación de la Ley vigente, los cambios operados en nuestros ordenamientos jurídico-económico y fiscal, la evolución experimentada por las técnicas aplicadas en estas actividades y, principalmente, la necesidad de procurar un cierto grado de independencia en nuestro abastecimiento de hidrocarburos para hacer frente al creciente aumento del consumo, aconsejan proceder a una modificación de dicha Ley, de tal forma que se acrecienten los estímulos para intensificar las investigaciones, se actualicen sus preceptos y se agilice su aplicación».

Es de resaltar el motivo principal señalado por la propia exposición de motivos, es decir, la necesidad de procurar un cierto grado de independencia en el abastecimiento de hidrocarburos, pues el mismo figura como una constante en las Exposiciones de Motivos del Decreto de 23 de septiembre de 1939 y de la primera Ley de hidrocarburos de 1958, lo que parece evidenciar que son otras las razones que aconsejan las modificaciones legales, como podrían ser el inicio muy tímido de una liberalización del sector, por lo que a exploración, investigación y explotación se refiere y unos intereses mejor «defendidos» de las compañías concurrentes.

Sin embargo, y como corolario de la falta de consolidación de las ideas anteriores, el artículo 1º del texto legal de 1974 señalaba en su apartado 2 que «son patrimonio inalienable e imprescriptible de la Nación los yacimientos existentes en el territorio nacional y en el subsuelo del mar territorial y de los fondos marinos», añadiendo poco después que «dichos yacimientos son bienes de dominio público». No obstante, entre las medidas más flexibilizadoras del sector, podemos destacar: a) Excepciones al régimen general para ser titular de derechos, ampliando las posibilidades de ser titular de derechos que se ofrecían con anterioridad, permitiendo que las sociedades anónimas extranjeras dedicadas a esta actividad pudieran ser titulares de permisos y concesiones mediante el establecimiento de una simple sucursal en España y previa autorización del Consejo de Ministros; b) Eliminación excepcional de la exigencia de inclusión en el objeto social de las sociedades dedicadas a la actividad de la realización de actividades de investigación, explotación, transporte, almacenamiento, depuración y refino, pero por decisión del Gobierno, c) La desaparición de las zonas de reserva a favor del Estado: ya con el aumento de posibilidades para ser titular de derechos exclusivos para el aprovechamiento de los hidrocarburos, aún por la vía de la excepción, se suponía una media liberalizadora, por lo que la desaparición de las reservas dominiales constituyó una ampliación de las actividades mineras de los particulares y, consecuentemente, una flexibilización muy parcial del sector, ya que situaba al Estado casi al nivel de los administrados en orden a la realización por sí mismos de las actividades reguladas en la Ley. Además, se sustituyó la institución de la reversión por un derecho preferencial a favor del Estado, por el plazo máximo de seis meses, para investigar o explotar directamente sobre la parte de la superficie afecta a un permiso de investigación que no resulte cubierta por las concesiones de explotación otorgadas o sobre las superficies de los permisos y concesiones anulados, caducados o extinguidos.

Como puede observarse, la actividad petrolera se caracterizó desde sus orígenes, por tratarse de un monopolio gestionado por el Estado. Sin embargo, fue el primero de los mercados de la energía que se adaptó a los objetivos comunitarios. Notar que nos referimos a “objetivos” comunitarios, y no a políticas petroleras comunitarias, esto es, que la libre circulación de personas y mercancías en general, fue el aspecto que motivó al Legislador español a liberalizar esta actividad, y no una exigencia concreta comunitaria en el ámbito petrolero, materializada por alguna Directiva.

En efecto, la Política Energética Comunitaria, se ha caracterizado por orientarse a: 1.-) Reducir la dependencia energética externa de la Unión; 2.-) Reducir el porcentaje de consumo petrolero del total de energía requerida; 3.-) Aumentar el consumo de energías “limpias” como la electricidad y el gas natural, (para los cuales si se previeron Directivas específicas destinadas a materializar el Mercado Único) así como, de energías renovables, y, 4.-) Alcanzar condiciones seguras y efectivas de abastecimiento, control de costes, equilibrio con el medio ambiente, y eficiencia energética.

Sin embargo, ello no quiere decir que el Derecho Comunitario no haya tenido una decisiva influencia en la Liberalización del Monopolio de Petróleos Español. Al contrario, la búsqueda del “mercado común energético”, tras la firma del Acta Única Europea, y en general las exigencias del Derecho Comunitario Europeo, derivadas de la adhesión de España a la CEE, son las que le otorgan sentido a la liberalización de la actividad petrolera española. Tales exigencias, se resumen en la obligación de resultado que el artículo 37 TCEE imponía a los Estados miembros: la igualdad de trato de todos los productos comunitarios en el ámbito de los monopolios estatales. Para llegar a ese objetivo final, la Comisión se limitó a formular Recomendaciones que, aunque carecen de carácter vinculante desde el punto de vista estrictamente jurídico-formal, en la práctica contaron con un importante valor.

En lo que respecta a las exigencias comunitarias, el Tribunal de Justicia de la CEE ha declarado al menos en dos ocasiones que los productos petrolíferos caen dentro de las normas relativas a la libre circulación de mercancías. En el affaire “Campus Oil”, y frente a la argumentación del Gobierno irlandés relativa a la importancia estratégica de los productos petrolíferos, dada la existencia de una única refinería en el país, el Tribunal afirmó que “basta observar que el Tratado extiende la aplicación del principio de la libre circulación a todas las mercancías, sin otra excepción que la expresamente prevista por el Tratado. No puede por tanto, considerarse que una mercancía puede ser exonerada de la aplicación de este principio fundamental por el único motivo de que tiene una particular importancia para la vida o para la economía de un Estado miembro”.

Posteriormente, en la Sentencia de 13 de diciembre de 1990, relativa a la Ley 1571/1985, sobre el Monopolio de petróleos griego, el Tribunal no sólo declaró incluidos en las prescripciones sobre libre circulación de mercancías a los productos petrolíferos, afirmando que los derechos exclusivos del Estado griego en materia de importación y comercialización constituían “un monopolio nacional de carácter comercial en el sentido del artículo 37”, sino que consideró que tales derechos eran contrarios a los artículos 30 y 37.1 del Tratado.

No obviamos, que la situación española, difería, por lo demás, de la que dio lugar a las Sentencias “Campus Oil” y “Monopolio Griego de Petróleos” ya que en la “adaptación española”, no se planteaban los problemas de derechos exclusivos de importación en los términos en que lo fueron en ambos asuntos. Sin embargo, lo que nos interesa destacar, por ahora, es que la adhesión del Reino Español a la CEE, mediante el Acta de adhesión de España de 12 de junio de 1985, prendió la mecha de la liberalización del Monopolio de Petróleos, exigiendo la libre circulación de mercancías petrolíferas, en los mismos términos que las mercancías generales, dándose paso a la “adaptación” necesaria del cambio de modelo, que culminó con la liberalización posteriormente ratificada por la Ley 34/1998. Proceso de adaptación que, enmarcado en el fenómeno general de liberalización, finalizó con la apertura de la concurrencia al haberse alcanzado la fecha fijada para la implantación del mercado interior único.

Este proceso de adaptación normativa encontró su principal soporte en la Ley 45/1984, de 17 de diciembre, de Reordenación del Sector Petrolero, con la intención de integrar la industria del refino en la comercialización y distribución de productos derivados del petróleo, y en el posterior Decreto-Ley 5/1985, de 12 de diciembre, de Adaptación del Monopolio de Petróleos. Normativa por la que se daba carta de naturaleza al nuevo régimen jurídico del sector, basado en el reconocimiento del monopolio de petróleos, pero admitiendo la posibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 del Acta de Adhesión a la Comunidad Europea, de que personas físicas o jurídicas que cumplan una serie de requisitos puedan importar productos petrolíferos originarios de la Comunidad, permitiéndose su libre distribución al por mayor sin ningún tipo de restricción.

De esta manera, operó una modificación sustancial en el panorama de esta materia, a pesar de la vigencia ?con amplias modificaciones- de la Ley 21/1974, de 27 de junio, de Investigación y Explotación de Hidrocarburos. Así, desapareció la situación monopolística de la que disfrutaba CAMPSA, en cuanto a la distribución y comercialización en España de los productos petrolíferos procedentes de la CEE, aunque lo mantuvo respecto a los procedentes de terceros países (por Real Decreto 2401/1985, de 27 de diciembre, modificado por Real Decreto 106/1988, de 12 de febrero), se aprobó el estatuto regulador de la actividad de distribuidor al por mayor de productos petrolíferos importados de la UE. Además, se abrió la posibilidad de venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción por parte de empresas distintas a CAMPSA, liberalizándose, en este aspecto, el sector, con sujeción a lo previsto en el Real Decreto 29/1990, de 15 de enero.

La liberalización culminó, primero, con la aprobación del Real Decreto-Ley 4/1991, de 29 de noviembre y la subsiguiente Ley 15/1992, de 5 de junio, sobre medidas urgentes para la progresiva adaptación del sector petrolero al marco comunitario, que permitía la existencia de la red de monopolio junto a una red paralela, y, finalmente, con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, a través de la cual se declara la extinción del monopolio de petróleos, sustituyéndose el anterior régimen concesional por el de libertad de actuaciones sometidas a la previa obtención de una autorización administrativa, esto es, un sistema de mercado, aunque la Administración continuó manteniendo potestades regulatorias, para velar por el mantenimiento de las existencias mínimas exigidas, de los derechos de los consumidores y usuarios, de la seguridad de las instalaciones, de la garantía del adecuado suministro de productos petrolíferos y de las exigencias de planificación económica.

Finalmente, la liberalización se completó con el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, que implantó un sistema de acceso de terceros competidores en condiciones no discriminatorias, transparentes y objetivas, a las instalaciones fijas de recepción, almacenamiento y transporte de productos petrolíferos, y se confirmó con la Ley 34/1998, que impuso implícitamente, obligaciones de servicio público, especialmente en lo relativo a la garantía de suministro.

La progresiva liberalización del Monopolio de Petróleos español.

La regulación petrolera española, contenida en la Ley 34/1998, ha reafirmado un proceso de liberalización, iniciado con la firma del Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Europea, y en concreto el artículo 48 del mismo, que marcó la línea de salida para la apertura a la competencia que se produjo tras un período de transición en que las restricciones fueron eliminadas progresivamente, dándose origen a diversos cuerpos normativos, entre otros, el Decreto-Ley de 12 de diciembre de 1985 en el que se establecieron las bases para una penetración progresiva de los operadores extranjeros y los productos originarios de la CE.

Ese período transitorio, denominado de “adaptación”, con claras connotaciones comunitarias, surgió como respuesta a las exigencias del Tratado CEE relativas a los monopolios comerciales. Desde el momento en que, el Tratado en su artículo 222 (actual 295), quiso respetar “el régimen de la propiedad de los Estados miembros”, y en consecuencia, la posibilidad de que un sector económico completo pueda ser objeto de una reserva a favor del Estado, resulta lógico que el Tratado respetara la existencia de monopolios comerciales. Eso es lo que lleva a cabo el artículo 37 TCEE, cuyo efecto, según el TJCE se limitaba a la prohibición del apartado 2 de establecer nuevas medidas que implicasen directa o indirectamente nuevas discriminaciones entre los súbditos de los Estados miembros en las condiciones de aprovisionamiento de mercancías o de su expedición.

De tal manera que los monopolios comerciales se admiten a condición de que quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado. Es decir, el gestor del monopolio no puede dispensar un trato diferente a sus vendedores o proveedores y a sus compradores, en razón de la nacionalidad, ubicación o establecimiento de uno u otro Estado de la Comunidad. Deben ser las reglas del mercado las que rijan dicha actividad comercial con sus correspondientes flujos. En suma, los principios de igualdad entre empresas de la Comunidad, y libre circulación de personas y mercancías.

En la práctica, las principales consecuencias a que dieron origen las disposiciones de “adaptación” del monopolio de petróleos español a la normativa comunitaria, se concretaron mediante los mandatos de Leyes especiales que tendieron a la progresiva eliminación de los derechos exclusivos de importación, y que conllevaron a la paulatina eliminación del monopolio comercial. Sobre este particular, es indudable, que el conjunto normativo iniciado a partir del Decreto Ley de 1985, de progresiva adaptación del monopolio de petróleos a la normativa comunitaria (destacando en el proceso de adaptación, el Decreto-Ley 4/1991 de 29 de noviembre, y la subsiguiente Ley 15/1992 de 5 de junio) y la definitiva Ley 34/1992 de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, constituyeron verdaderas leyes que llevaron a cabo la liberalización, encuadrándose en la categoría de las llamadas “leyes-medida” (traducción del término alemán Massnahmegesetz), en virtud de tratarse de Leyes que rigieron caso por caso, la liberalización del sector, aspecto muy necesario cuando el antiguo sector reservado, va acompañado de un monopolio de facto tan singular, que requiere de normas especiales para su liberalización.

No cabe dudas, que el proceso de extinción del monopolio de petróleos fue muy efectivo y modélico (ARIÑO ORTIZ), por cuanto al mismo tiempo que se cumplía rigurosamente con las exigencias de apertura del mercado, el sector público petrolero mejoró su logística, incrementó la competitividad de su comercialización, y consolidó una red de ventas que le permitieron actuar con mayor solidez, escindiéndose la CAMPSA, mediante la separación de la red logística de los activos comerciales que se distribuían entre sus mayores accionistas en proporción a su participación.

Ello, fue reafirmado con la Ley 34/1998 de 7 de octubre, que proporcionó un tratamiento integrado a una industria verticalmente articulada, tal y como había reconocido el Tribunal Constitucional español, en sus sentencias 24/1985 de 21 de febrero, y 197/1996 de 28 de noviembre, mediante las cuales, al momento de tratar la distribución de competencias en materia de hidrocarburos entre el Estado y las Comunidades Autónomas, reconoció la unicidad del mercado de los Hidrocarburos, y su inevitable proyección como unidad.

Los dos principales aspectos que nos interesa destacar de la Ley 34/1998, pivotan sobre: a) la consecución de un mercado transparente de productos petrolíferos, a través de una regulación muy completa, cuyo objeto fue renovar y homogeneizar la distinta normativa en materia de hidrocarburos; estableciendo una regulación a través de la cual los Poderes Públicos salvaguardaran los intereses generales a través de sus potestades, limitando su intervención directa en los mercados, y ampliando la iniciativa empresarial; y, b) el logro de una auténtica competencia, que se tradujo en ventajas para los usuarios. En efecto, la Ley abordó el bloque relativo a la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, mediante la supresión de la reserva a favor del Estado, la regulación de los almacenamientos subterráneos y el desmantelamiento de las instalaciones que los concesionarios debían asumir; igualmente, el refino de petróleo y el transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de productos petrolíferos se regulan desde una perspectiva de mayor liberalización, principalmente mediante la flexibilización y supresión de algunas autorizaciones.

En resumen, tanto la consecución de la libre competencia, de la plena vigencia de los postulados comunitarios, como la estructuración de un marco neoregulatorio efectivo, equilibrado y adecuado, que permiten fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones explícitas e implícitas de la evidente categorización de la actividad petrolera como servicio de interés general, han sido conseguidos con la Ley 34/1998, que a nuestro juicio, culminó el proceso liberalizador iniciado en 1985, de una manera clara y precisa.