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Alvaro Ledo Nass: MEDIDAS CAUTELARES DESTINADAS A ASEGURAR LA EJECUCIÓN (SECUESTRO O EMBARGO DE BIENES) EX PARTE DE LAUDOS ARBITRALES EN VENEZUELA

Por: Alvaro Ledo Nass

Ni el Código de Procedimiento Civil, ni la Ley de Derecho Internacional Privado, ni la Ley de Arbitraje Comercial, ni la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ?los cuatro cuerpos normativos venezolanos que contienen normas específicas sobre el exequatur, y la ejecución de laudos arbitrales- consagran alguna facultad concreta para el otorgamiento por parte de autoridades jurisdiccionales, de medidas ex parte destinadas a asegurar la ejecución del Laudo, tales como embargos y secuestros.

© Alvaro Ledo

© Alvaro Ledo pdvsa

Sin embargo, es de hacer notar que, en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de noviembre de 2010, recaída en el caso: Astivenca Astilleros de Venezuela C.A., dicho órgano constitucional estableció con carácter vinculante (remarcado expresamente en el fallo), que: “en torno a la jurisdicción de los “tribunales ordinarios” y al poder cautelar general de éstos, vinculado a los procedimientos de arbitraje, como consecuencia directa de derecho a una tutela judicial efectiva”, lo siguiente:

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“Ciertamente, como se dejó establecido en la presente decisión, el logro de una verdadera tutela judicial efectiva por parte del sistema de arbitraje, requiere necesariamente la intervención de los órganos del Poder Judicial, en ámbitos tales como el ejercicio del poder cautelar de los árbitros.

Así, no es controvertido en el ordenamiento jurídico vigente el poder cautelar de los órganos arbítrales, en los términos expuestos por esta Sala en la sentencia Nº 572/05. Sin embargo, cabe cuestionarse si frente a un sometimiento a la jurisdicción arbitral ¿es posible que alguna de las partes, pueda solicitar ante los órganos del Poder Judicial de forma autónoma medidas cautelares mientras se constituye el tribunal arbitral, sin que ello se constituya como una renuncia tácita al arbitraje?.

Para resolver tal planteamiento, es claro que si la ley otorga a las partes la posibilidad de acudir al arbitraje para dirimir las controversias surgidas entre ellas, y el laudo que culmine dicho proceso goza de plena eficacia y puede incluso revestirse con la fuerza de la cosa juzgada, ello presupone al igual que ante los juicios ordinarios la posibilidad de contar con medios idóneos para garantizar el resultado de los derechos en controversia, como manifestación propia del derecho a una tutela judicial efectiva en los términos expuestos supra respecto al arbitraje.”

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Posteriormente, la Sala afirma tajantemente en la decisión bajo examen:

“Así, para la materialización del derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución y, dado que la existencia de estos medios alternativos no presupone mella alguna en atributos exclusivos de los órganos del Poder Judicial, pues cuestiones fundamentales de orden público se hacen inderogables frente a la voluntad de los particulares, es necesario admitir la existencia de un poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral.”

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La sentencia bajo análisis, cita las disposiciones de algunas normas internacionales sobre arbitraje, como apoyo a su conclusión, relativa a la posible participación de los órganos jurisdiccionales para la adopción de medidas cautelares antes de que el Tribunal Arbitral emita su fallo definitivo. Así, se refiere al artículo 9 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, y al artículo 26 del Reglamento de Arbitraje, ambos emanados de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), e igualmente al artículo 23 ordinal segundo del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), así como al Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ?en particular hace hincapié en el mecanismo allí previsto del nombramiento de “un Tercero” para dictar medidas tendentes a resolver un problema urgente-.

Del mismo modo, alude la Sala Constitucional, a manera referencial, al nuevo procedimiento para garantizar a las partes que se someten a un procedimiento arbitral, la posibilidad de acudir a un árbitro de urgencia que tendrá la facultad de ordenar u otorgar cualquier medida provisional o cautelar que considere necesaria, incluyendo órdenes de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad, previsto en el artículo 37 del Reglamento de Arbitraje Internacional del Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRD o por sus siglas en inglés ICDR), división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA). En el mismo sentido, refiere las Normas de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, y el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), establecimiento venezolano de arbitraje comercial institucional.

Finalmente la Sala, estableció con carácter vinculante, las conclusiones que regirán el otorgamiento de medidas cautelares por los órganos jurisdiccionales, ex parte, en el marco de un proceso de arbitraje, y como apoyo o complemento a las decisiones que en ese sentido pueda dictar el panel arbitral. Señaló al efecto:

“Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:

(i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.

(ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

(iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.

(iv) El tribunal sólo podrá decretar medida cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.

(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.

(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.

(vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.

(ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido.”

Como puede apreciarse, la Sala Constitucional ha sido sumamente amplia a la hora de formular una “interpretación constitucionalizante” del poder cautelar general de los órganos jurisdiccionales, en apoyo de un proceso arbitral. Aunque pareciera que, en la mente de la Sala sólo estaba el caso de las medidas cautelares que se otorgan antes de que el Panel Arbitral se constituya, a los fines de solventar una situación de urgencia (así se desprende de la afirmación de la sentencia según la cual “Así pues, el ejercicio del mencionado poder cautelar se agota en la medida que la controversia sea sometida a su jurisdicción natural y una vez constituida ésta, el respectivo órgano arbitral tendrá plenas facultades conforme al artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, para modificar, ampliar o revocar las medidas cautelares previamente otorgadas”).

No obstante, el criterio establecido en la sentencia Astivenca Astilleros de Venezuela C.A., por la amplitud que le busca imprimir al poder cautelar jurisdiccional, en el marco de un proceso arbitral, es un precedente muy peligroso que, pudiera pretender ser aplicado para el caso de medidas tendentes a asegurar la ejecución del Laudo, de forma ex parte, en el marco de una solicitud de ejecución de un eventual Laudo Internacional dictado en el marco de las Reglas UNCITRAL, dado que, como señalamos, en casi cualquier caso se podría alegar que se trata de un arbitraje meramente comercial, y sobre el cual aplica la disposición establecida en el artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial (laudo directamente ejecutable por los tribunales, sin exequatur).