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Alvaro Ledo Nass: LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO. EL EJEMPLO DE UNA EVENTUAL REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE HIDROCARBUROS

Por: Alvaro Ledo Nass

Mucho ha debatido la doctrina, sobre el momento en que debe considerarse vigente y aplicable una nueva norma, en particular en los casos en que se traten de normas de orden público, como pudiera tratarse, a nuestro juicio, de una eventual reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos venezolana (“LOH”), ya que se trata de un sector elevado a rango constitucional por los artículos 302 y 303 de la Carta Magna; o como pudiera ser el caso de una enmienda constitucional, cualquiera que sea su contenido.

© Alvaro Ledo

© Alvaro Ledo pdvsa

En el caso concreto de la LOH, y una hipotética reforma, es pertinente analizar su aplicabilidad inmediata o no, puesto que la celebración de varios contratos con empresas privadas, antes de la hipotética reforma, conduciría a preguntarse si los mismos pueden o no ser regidos por la aludida modificación legal.

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Sobre el particular, conviene recordar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 302, reserva directamente la actividad petrolera al Estado, y la vincula con la conveniencia nacional, la soberanía económica y política y el interés público.

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Indudablemente que la reserva de rango constitucional, produce varias consecuencias prácticas: a) en primer lugar, y en virtud de lo establecido en el artículo 7 de la propia Constitución (Supremacía Constitucional), toda Ley, acto sub-legal o cualquier sub-sector del ordenamiento jurídico que contradiga la letra expresa de la Constitución, es inaplicable, y, b) en segundo lugar, las normas de rango constitucional son de aplicación directa e inmediata, por lo que, cualquier reforma a la LOH, deberá considerarse de orden público, en tanto y en cuanto el sector es calificado por el Constituyente en el artículo 302, como vinculado a la soberanía económica, política y social de la Nación.

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En cumplimiento de ese mandato constitucional, la LOH, dispuso los términos de la reserva, estableciendo para las actividades primarias, la obligatoriedad de que sean ejercidas directamente por el Estado, dejando únicamente la posibilidad de que los particulares, en asociación con el Estado mediante una empresa mixta con un mínimo de 50,1% de capital público, puedan intervenir en dichas actividades, pero existe la duda de si esa norma fuera modificada, qué tratamiento jurídico debería dársele a los contratos firmados antes de su vigencia.

Al ser las disposiciones de la LOH, normas de desarrollo de la reserva constitucional, su aplicación es directa e inmediata, lo que se traduce en el correlativo deber de las empresas operadoras de adaptarse a dichas regulaciones, no existiendo retroactividad en la aplicación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, por el hecho de aplicarse a los contratos ya suscritos, puesto que la misma no será empleada para regir los efectos ya consolidados de los Convenios, esto es hacia el pasado, sino para regular los Convenios, en todas aquellas consecuencias y efectos hacia el futuro, desde la entrada en vigencia de la aludida reforma de la Ley.

La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes de la polémica desatada en años recientes sobre su “imparcialidad”, ha sido muy clara en diferenciar el concepto de irretroactividad, con el de aplicación inmediata de las normas, máxime cuando son de orden público, carácter éste que no puede ser discutido en el caso de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, cuando la propia Carta Magna, vincula a tal sector, dentro de los aspectos fundamentales de la soberanía política y económica de la Nación, por lo que no sería creíble si cambiara el criterio reiterada en la actualidad.

Así, desde sus inicios institucionales, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 18 de mayo de 2000, recaída en el caso: Diógenes Celta Aponte y Alfredo Valarino Uriola, con relación a la aplicación inmediata de las normas de orden público, en el marco del derecho intertemporal, lo siguiente:

“Sobre este asunto, Joaquín Sánchez Covisa, uno de los tratadistas que más ha profundizado sobre la aplicación del derecho intertemporal, expresa lo siguiente:
´El derecho adquirido y la irretroactividad de la ley son el aspecto subjetivo y objetivo de un mismo fenómeno… Será un derecho adquirido aquél que no pueda ser vulnerado por la ley sin incurrir en retroactividad… Para que un derecho tenga la condición de derecho adquirido, son precisas las dos notas siguientes:
a) Que dentro de la ley vigente durante el hecho idóneo para producirlo, en virtud de las leyes del tiempo en que ese hecho se ha consumado, aunque la ocasión de hacerlo valer no se presente antes de la nueva ley y,
b) Que dentro de la ley vigente originaria, haya entrado a formar parte inmediatamente, del patrimonio de quien lo ha adquirido.
Sólo los hechos que han reunido todos sus elementos constitutivos y sólo los efectos de tales hechos producidos antes de la vigencia de la nueva ley son derechos subjetivos que forman parte integrante de nuestro patrimonio y que constituyen auténticos derechos adquiridos…”

Nótese que, la Sala Constitucional, claramente establece que, sólo constituirán derechos adquiridos, los efectos producidos antes de la vigencia de la nueva ley, por lo que, las actividades, pagos y regulación de los Convenios Petroleros por ejemplo, al menos después de la entrada en vigencia de la hipotética reforma a la LOH ?no así con anterioridad-, no califican como derechos adquiridos, siéndoles perfectamente aplicable la reforma.

Ahora bien, con posterioridad, mediante la sentencia del 09 de mayo de 2001, recaída en el caso: CANTV vs sentencia de la Sala de Casación Social del 10 de julio de 2000, la Sala Constitucional, entró directamente a diferenciar la retroactividad, de la aplicación inmediata de las normas, indicando:

“Tampoco es cierto que la Sala de Casación Social haya violado el principio de irretroactividad de las leyes que se le imputa. En efecto, la parte recurrente argumentó que la relación jurídica que unía a las partes del juicio tuvo su origen, se desarrolló y se extinguió con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, lo que, supuestamente, implicaría que a la Sala Social no le estaba permitida la aplicación de la norma contenida en el artículo 89 del Texto Fundamental. Al respecto, considera esta Sala pertinente precisar que no debe confundirse la retroactividad de la Ley con su aplicación inmediata. Ciertamente, habrá ocasiones en las que la aplicación de una normativa determinada no sea posible sin violar aquel principio, pero, en casos como el presente de lo que se trata es de la aplicación directa e inmediata de una normativa de obligatoria observancia, toda vez que, para el momento de ser analizados los autos, entró en vigor una normativa que el órgano decisor debe forzosamente aplicar, sin que ello pueda ser considerado como un desconocimiento del principio de irretroactividad de la ley, tanto más si se considera que los supuestos contenidos en la mencionada disposición constitucional, se encontraban consagrados en nuestra legislación laboral en los artículos 1, 59, 60 y 65, entre otros, de la Ley Orgánica del Trabajo, que fueron constitucionalizados al ser incluidos en el nuevo Texto Fundamental. En tal virtud, resulta improcedente el alegato de la aplicación retroactiva en que supuestamente había incurrido la Sala Social al dictar su sentencia”.

La diferencia aludida en la sentencia, es perfectamente trasladable, al caso de que se apliquen a los Convenios petroleros, las normas de la “reformada” LOH, toda vez, que no se trataría de una aplicación retroactiva (hacia el pasado), puesto que la nueva ley no regiría los supuestos y efectos ya consolidados de tales Convenios, sino que regiría hacia el futuro, sobre los efectos de los Convenios aún no nacidos cuando entró en vigencia la nueva Ley.

Por su parte, esa aplicación inmediata que la Sala Constitucional diferencia de la retroactividad, es ubicada por la misma jurisprudencia constitucional, como una consecuencia del efecto derogatorio de la norma nueva. Así, mediante sentencia del 16 de octubre de 2002, recaída en el caso: Constitucionalidad Ley Orgánica contra la Corrupción, se dejó sentado que:

“En este sentido, considera oportuno la Sala citar a Diez-Picazo, quien refiriéndose al efecto derogatorio sin acto de derogación, citando a Sorrentino, sostiene que “el efecto derogatorio no sería más que la consecuencia constitucionalmente necesaria de la existencia de una antinomia que debe ser eliminada en aras de la unidad del ordenamiento jurídico…” (DIEZ-PICAZO, Luís María, La Derogación de las Leyes, Editorial Civitas, Primera Edición, Madrid, 1990. Pág. 257)”.

Seguidamente, la Sala Constitucional, se ocupó de arrojar luces en torno a posibles soluciones de derecho intertemporal, cuya interpretación, en cuanto a la vigencia o no de una determinada sucesión de leyes en el tiempo, sea confusa. En este sentido, empleó las figuras de las leyes de conflictos y las leyes de transición, mediante la sentencia del 14 de octubre de 2003, recaída en el caso: Alexis Bravo León, de la siguiente forma:

“Este carácter temporal es lo que SÁNCHEZ COVISA, citando a ROUBIER, indica como una de las figuras empleadas en los casos en que se encuentran, transitoriamente, dos regímenes jurídicos distintos, y se requiere de un tercer elemento normativo, de aplicación temporal y excepcional, a los fines de lograr una adecuación de las relaciones jurídicas suscitadas y afectadas por el transcurso del interregno normativo. Así, tales dispositivos son considerados por el autor como “leyes de transición”, y se caracterizan por lo siguiente:
´Roubier (…) distingue acertadamente los conceptos de ley de conflictos y ley de transición. ?Ley de conflictos? es aquella que tiene por finalidad solucionar, en uno u otro sentido, los conflictos entre dos leyes sucesivas, determinando la aplicación de la una o de la otra. ?Ley de transición? es la que tiene por finalidad establecer un régimen intermedio entre ambas, que facilite a los intereses particulares su acomodación paulatina a la nueva legislación. Sin embargo, nosotros hemos prescindido de esta distinción. En nuestro concepto de normas de derecho intertemporal está incluido de modo primordial ?según puede deducirse de lo expuesto- la llamada ?ley de conflictos?, pero también lo está la ?ley de transición?, en cuanto toda ley de transición contiene la solución de un conflicto entre normas sucesivas, las cuales, en tal caso, pueden ser tres: la anterior, la posterior y la que regula el régimen transitorio intermedio” (Joaquín Sánchez Covisa. La vigencia temporal de la ley en el ordenamiento jurídico venezolano. Editorial Sucre. Caracas 1943. Pág. 146)”.

Puede desprenderse de la decisión parcialmente trascrita, que las dudas sobre la sucesión de leyes en el tiempo, pueden aclararse mediante leyes de conflicto ?que determinan qué norma se aplica a una situación- (en el caso bajo análisis de los Convenios Petroleros, podría pensarse en una reforma de la Ley de Regularización de la Participación Privada en las Actividades Primarias de Hidrocarburos que aclare la aplicabilidad de la reforma de la LOH a los Convenios, o incluso, en una nueva ley de similar estilo), y mediante leyes de transición ?que rigen el tiempo intermedio entre la vigencia de una norma y otra, lo cual en el caso particular pareciera innecesario-.

No obstante haber aclarado las dudas en torno al tema del derecho intertemporal, la Sala Constitucional continuó reiterando su criterio en el tiempo. Así, se produce la decisión del 05 de mayo de 2004, recaída en el caso: Ellen Lells Lemberg y Silvely Kalve de Lethbridge, en la que se expuso:

“En el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hace está distinción en los siguientes términos:
´Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron´?
Del precepto antes trascrito se destaca el hecho de que el legislador, en consonancia con la doctrina moderna que trata el problema de la aplicación de la ley en el tiempo, distingue entre retroactividad y efecto inmediato de la ley. En este sentido, debe señalarse que Roubier en su momento indicó que la ley tiene efectos retroactivos “cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación, más no tendrá efecto retroactivo sino efecto inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación” (tesis desarrollada por Paul Roubier en su obra Les conflits de lois dans le temps (Théorie dite de la non-rétroactivité des lois) y explicada por Joaquín Sánchez-Covisa, “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, en Obra Jurídica, Ediciones de la Contraloría General de la República, 1976, p. 234).
De lo anterior se deduce que la ley tendrá efectos retroactivos cuando se aplique a hechos consumados anteriores a su entrada en vigencia?, mientras que la ley tendrá efectos inmediatos cuando se aplique a hechos futuros y a situaciones jurídicas todavía en curso luego de su entrada en vigencia.”.

La claridad con que resulta entonces, la aplicabilidad a los Convenios petroleros, de las normas de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y cualquier reforma de ésta, eso sí, sólo para los efectos futuros a partir de la entrada en vigencia de la ley, no puede quedar en duda. A todo evento, la Sala Constitucional ratificó de forma contundente lo anterior, cuando dictó la decisión de fecha 8 de marzo de 2006, recaída en el caso: Municipio Libertador del Estado Carabobo, en donde nuevamente abordó el tema de la aplicación inmediata y la retroactividad, en los siguientes términos:

“?cabe señalar que una de las características de la ley, generalmente aceptada, es la vigencia indefinida (Vid sentencia número 418 del 5 de abril de 2005 Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada). Las leyes despliegan los efectos que le son típicos hasta tanto se produzca alguna circunstancia que el propio ordenamiento repute apta para hacer cesar esa vigencia. Tal noción, conjuntamente con la vocación de permanencia de las leyes, no es sino expresión de la regla favor acti, conforme a la cual, la ley, como acto jurídico, goza de la protección que el ordenamiento otorga a todos sus actos. Ahora bien, entre las circunstancias a las que el ordenamiento atribuye la virtualidad de determinar el fin de la vigencia de las leyes se encuentra, como es notorio, la derogación; no obstante, la seguridad jurídica impide que los actos jurídicos válidamente realizados puedan suprimirse sin tomar en consideración los efectos que han producido y las relaciones que han creado (Vid. Luis María Diez Picazo, “La Derogación de las Leyes”, Editorial Civitas, Madrid, 1990, pp. 143-151).

Esa relación acto jurídico-efecto jurídico, sitúa la problemática a dilucidar dentro del denominado Derecho Intertemporal. En tal sentido, los supuestos de hecho de una norma pueden considerarse siempre constituidos en un instante temporal preciso, por tanto, se realizan siempre bajo la vigencia de una sola ley; en cambio, las consecuencias jurídicas de ese supuesto de hecho pueden realizarse en un instante preciso o en un determinado período, es decir, bajo la vigencia de dos o más normas. En esa hipótesis el principio de irretroactividad exige, en aplicación de la regla tempus regit actum, que la ley vigente en un período dado determine la eficacia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias derivadas de tales supuestos?”

La decisión, alude a los supuestos en que un acto jurídico, tenga una serie de efectos continuados en el tiempo, y, durante su existencia, se produzca la vigencia de dos normas distintas y sucesivas en el tiempo. La solución, sería clara y lógica: cada Ley debe regir los efectos de ese acto jurídico producidos bajo su vigencia. Así, una ley regirá los efectos de los Convenios mientras estuvo vigente, pero la hipotética reforma a la LOH debe aplicársele a los aludidos Convenios a partir de su vigencia y hacia el futuro.

Y es que, en definitiva, la Sala Constitucional, ha dejado sentado con claridad y contundencia, que la aplicación inmediata de las normas, máxime si son de orden público, no genera ninguna violación al principio de irretroactividad, en especial en las llamadas “situaciones jurídicas en curso” como serían los Convenios petroleros, que fueron concertados bajo la vigencia de una ley, pero durante su vigencia, entró en vigor una norma nueva, por lo que, los efectos y el tiempo en que estuvo en vigencia la ley anterior, se considerarán consumados, pero la regulación futura del contrato, a partir de la eficacia de la norma nueva, debe adaptarse a los preceptos vigentes del ordenamiento jurídico.

Pero del mismo modo, paralelamente a la no existencia de violación del principio de irretroactividad, si no se aplicara a los Convenios las normas de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, se generaría una violación al principio de “irreversibilidad del efecto derogatorio de las normas”, desarrollado por la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 15 de mayo de 2003, recaída en el caso: Freddy Belisario y Fanny Brito de Belisario, en la cual se dejó en claro que:

“En criterio de esta Sala, la llamada “reviviscencia” de las leyes que han sido objeto de derogatoria expresa por otras leyes, dictadas por la autoridad competente siguiendo para ello el procedimiento establecido en la Constitución, constituye un acto negativo del legislador, que colide directamente con el denominado efecto derogatorio arquetípico, el cual consiste “primordialmente en la cesación de la vigencia de la ley, es decir, en la cesación de su pertenencia activa al ordenamiento (…) dado que deja de poseer una ilimitada capacidad reguladora. La eficacia o aplicabilidad a situaciones concretas de la ley derogada depende, en cambio de la diversa incidencia de las normas de Derecho intertemporal sobre el fenómeno derogatorio. Así, desde el momento en que el efecto derogatorio que sigue a un acto de derogación expresa no es sino consecuencia del ejercicio de la potestad legislativa, sólo el renovado ejercicio de ésta puede volver a otorgar vigencia. La única verdadera excepción a esta regla general es la invalidez de la ley derogatoria, ya que la nulidad arrastra todos los efectos de la ley, incluido el efecto derogatorio. De todo ello se sigue que el rasgo último o núcleo esencial del efecto derogatorio arquetípico consiste precisamente en su irreversibilidad; esto es, salvo en los casos de invalidez, la vigencia perdida no puede, por definición, ser recuperada o mantenida: sólo un nuevo acto positivo de legislación puede otorgar vigencia; pero, en este caso, se trataría ya de una nueva ley” (Cfr. Luis María Díez-Picazo, “La irreversibilidad en cuanto núcleo esencial de efecto derogatorio”, en La Derogación de las Leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 255 y 256).

El principio de la irreversibilidad del efecto derogatorio de las leyes, junto con otros típicos del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como son el principio de jerarquía de la Norma Fundamental, el principio de la primacía de los derechos humanos, el principio de legalidad de la actividad de la Administración y el principio la irretroactividad de las leyes, previstos en los artículos 7, 19, 25, 24 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran íntimamente vinculados a la noción de seguridad jurídica, como premisa axiológica de todo ordenamiento jurídico y expectativa razonable de todos los ciudadanos, la cual puede entenderse, en armonía con la doctrina de esta Sala (vid. sentencia n° 1.928/2002, del 15.08) como “suma certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad (…) pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de esos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad” (Cfr. Antonio Enrique Pérez Luño, La Seguridad Jurídica, 2da edición, Barcelona, Ariel, 1994, p. 40).

?la seguridad jurídica como principio inherente al contenido del artículo 2 de la Carta Magna de 1999, en atención al principio de la irreversibilidad del efecto derogatorio de las leyes implícito en el artículo 218 la vigente Constitución, que contiene el principio lex posterior derogat legi priori”.

De esta manera, la irreversibilidad del efecto derogatorio de las normas, obliga a aplicar la norma nueva a todas las situaciones en curso a su entrada en vigencia, y, de no hacerse, se vulneraría uno de los principios integrantes de la seguridad jurídica, asegurada constitucionalmente.

En resumen, como puede desprenderse con facilidad del análisis de la evolución de los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia del derecho intertemporal y de la aplicación inmediata de las normas de orden público, no existe retroactividad si se aplica una norma hacia el futuro, a partir de su entrada en vigencia, máxime cuando la misma se inserta en un sector de evidente interés público. Aún más, la no aplicación de la norma nueva, sí podría producir alteraciones a la seguridad jurídica, por generar una reviviscencia de una Ley derogada, desconocedora del principio según el cual “La Ley posterior deroga a la Ley anterior”.