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Alvaro Ledo Nass: ESTRUCTURAS JURÍDICAS PARA CANALIZAR INVERSIÓN EXTRANJERA EN VENEZUELA Y SUS IMPACTOS FISCALES

Por: Alvaro Ledo Nass

1) Selección del vehículo de inversión (implicaciones en materia de Impuesto sobre la Renta)

© Alvaro Ledo

© Alvaro Ledo pdvsa

En atención a la naturaleza de las hipotéticas actividades que serían desarrolladas por un inversor extranjero en Venezuela, cuando las condiciones lo permitan, las alternativas más comunes para canalizar la inversión son: (i) el establecimiento de una empresa subsidiaria, ó, (ii) la domiciliación de una sucursal.

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Previo al análisis sobre la selección del vehículo de inversión más conveniente, es importante detenernos en el aspecto relativo a la jurisdicción a través de la cual se originará la inversión.

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Al respecto, es indispensable seleccionar un país que tenga vigente un Tratado de Promoción y Protección de Inversiones (TBI) con el país receptor de la inversión, en el caso de Venezuela, hay muchos ejemplos, a fines ilustrativos el caso de España, que dispone de dos Tratados vigentes con Venezuela muy importantes para el inversionista: el Tratado para Evitar la Doble Tributación entre Venezuela y España (en lo adelante referido como el TDT), así como del Tratado para Promover y Proteger Inversiones entre ambos Estados (en lo adelante referido como el TPI). Los dos Tratados, se encuentran suscritos, ratificados y vigentes desde hace varios años, por lo que son perfectamente aplicables a a una inversión real y efectiva que provenga de dicho país, sin necesidad de establecer sucursales en otro país, o realizar una planificación corporativa compleja y costosa.

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Así, la estratégica ubicación del inversor o de su subsidiaria accionista del vehículo en Venezuela, servirá de sede central para canalizar sus operaciones e inversiones en Venezuela, y contará ?haciendo uso de las figuras que detallaremos más adelante- con una importante protección derivada del TPI, así como con un instrumento que minimizará su contribución fiscal.

(i) Establecimiento de una subsidiaria

Aspectos generales

En el supuesto que el inversor decida la constitución de una subsidiaria en Venezuela, dicha entidad será considerada como un contribuyente domiciliado en el País de acuerdo con la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente (en lo sucesivo LISLR). Bajo estas circunstancias, la subsidiaria resultará gravada sobre sus enriquecimientos tanto de fuente territorial, como extraterritorial, con la alícuota progresiva máxima del 34%.

Adicionalmente, por tratarse de una entidad domiciliada en Venezuela, los pagos que sean efectuados a la subsidiaria con ocasión a servicios prestados en Venezuela, se encontrarán sujetos a la retención en la fuente ?es decir en Venezuela-, del Impuesto sobre la Renta, por el monto equivalente al 2% de cada pago o abono en cuenta . El impuesto que sea retenido en este caso será considerado como un adelanto del impuesto definitivo del ejercicio, el cual, podrá ser descontado en la oportunidad de la determinación final de aquél.

Mecanismos para la remisión de beneficios

? Dividendos

En principio los dividendos decretados por empresas venezolanas se encuentran gravados con el Impuesto a las Ganancias de Capital a la tasa proporcional del 34% (aunque hay regímenes especiales como el petrolero con tasas superiores), del monto de la renta neta financiera que exceda de la renta fiscal que haya sido gravada con el impuesto al nivel corporativo.

No obstante lo anterior, si por ejemplo el inversionista se encuentra domiciliado en España, los dividendos pagados por su subsidiaria en Venezuela no se encontrarán gravados con el referido impuesto , siempre que la empresa española posea más del 25% del capital de la subsidiaria.

En todo caso, es importante advertir que la remisión de beneficios a través de la figura de los dividendos se encuentra condicionada al hecho que la subsidiaria obtenga beneficios líquidos y exigibles, a cuyo efecto deberá celebrarse una asamblea de accionistas que acuerde el decreto de dividendos.

De ahí que la figura del dividendo, no necesariamente se adapte a las necesidades del inversor en el sentido de poder disponer de un flujo de dinero en forma permanente y constante hacia su sede central.

? Pagos de regalías, honorarios por asistencia técnica u otros servicios e intereses.

No obstante lo anterior, es importante señalar que la adopción de una subsidiaria, implica que la entidad podrá deducir todos los gastos imputables a contratos celebrados con su casa matriz, así como otras empresas relacionadas (tales como contratos de asistencia técnica, cesión de uso de marca o patentes, etc.) en la medida que dichos gastos no excedan de los acordados entre partes independientes (precios de transferencia), siguiendo a este efecto las normas de precios de transferencia establecidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Bajo este esquema, el inversor podría suscribir contratos con su subsidiaria en Venezuela que comprendan la cesión del derecho de uso de marcas o patentes, así como contratos de asesoría en materia de ingeniería, gerencia, contabilidad, administración, entre otros, que puedan ser calificados bajo la figura de asistencia técnica u otros servicios.

En igual sentido, la subsidiaria podrá obtener financiamiento de la casa matriz para apalancar sus actividades en Venezuela. El Inversor se convertiría así, en un proveedor de servicios a su subsidiaria en Venezuela, y, siempre que dichos servicios sean tasados a rangos normales de mercado (iguales a los que se fijarían entre dos partes independientes), los mismos pueden formar parte de la estructura de costos de la subsidiaria en Venezuela. Así, la subsidiaria podría enviar periódicamente al hipotético inversor que hemos fijado en España, un flujo de recursos, no ya derivados de “dividendos”, los cuales requieren un balance, la existencia de utilidades líquidas y exigibles, y una Asamblea de Accionistas, sino derivados del pago por servicios, uso de marcas, y know how, que constantemente le suministrará el inversor a la subsidiaria en Venezuela. Así, el inversor podrá costear sus investigaciones y los gastos derivados de proporcionar a su subsidiaria ese apoyo y asistencia, y su subsidiaria deducirá esos costos del Impuesto sobre la Renta respectivo (siempre alertando que los costos deben ser iguales a los fijados entre dos partes independientes).

En tales casos, la subsidiaria deberá practicar la retención de Impuesto sobre la Renta sobre los montos pagados al inversor en el caso hipotético que sirve de ilustración a este artículo académico, de acuerdo a lo siguiente:

Intereses Regalías Asistencia técnica
4,95%-10% 5% Gravados únicamente en España

Sin perjuicio de lo anterior, es importante advertir que en el caso particular de la figura de los intereses, Venezuela adoptó recientemente la figura de la “capitalización delgada” prevista en el artículo 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en atención a la cual, es posible que la totalidad o parte de dichos intereses no resulte deducible.

En efecto, la norma indicada establece los límites a la deducibilidad de los intereses pagados directa o indirectamente a las partes vinculadas (entre la subsidiaria y el inversor), atendiendo al patrimonio neto de la subsidiaria. La relación que contempla dicha disposición es particularmente estricta (1:1) .

De ahí que deberán ser consideradas las limitaciones indicadas, al momento de apalancar las actividades de la subsidiaria por medio de créditos otorgados por el inversor. De resto, la figura de las regalías por uso de marcas o patentes, sólo sería gravable con un 5%, y los pagos derivados de servicios de asistencia técnica o consultoría, sólo serían gravados en el caso hipotético analizado en España (para el inversor que los recibe), y serían totalmente deducibles como costos para la subsidiaria (que los paga).

(ii) Domiciliación de una sucursal

Aspectos generales

La consecuencia fundamental de la adopción de la figura de la sucursal, es el surgimiento de un establecimiento permanente para el inversor en Venezuela.

El establecimiento permanente se encontrará sometido al Impuesto sobre la Renta venezolano por sus enriquecimientos de fuente territorial y extraterritorial, pero sólo en lo que respecta a aquéllos que sean atribuidos a sus actividades .

Adicionalmente, por tratarse de un establecimiento permanente en Venezuela, los pagos que sean efectuados a aquél con ocasión a servicios prestados en Venezuela, se encontrarán sujetos a la retención en la fuente del Impuesto sobre la Renta, por el monto equivalente al 2% de cada pago o abono en cuenta . El impuesto que sea retenido en este caso será considerado como un adelanto del impuesto definitivo del ejercicio, el cual, podrá ser descontado en la oportunidad de la determinación final de aquél.

Con el fin de mitigar el riesgo de que la Administración Tributaria Venezolana pretenda atribuir enriquecimientos a la sucursal que en realidad correspondan a las actividades del inversor (servicios o equipos suministrados en el caso hipotético desde España, entre otros), es importante tomar en consideración las siguientes recomendaciones:

(a) En caso que el inversor sea contratado para prestar servicios a favor de un cliente en Venezuela (público o privado) que comprendan tanto servicios a ser suministrados desde España (offshore), como servicios a ser prestados localmente por la sucursal (onshore), es importante que el contrato establezca con claridad la descripción y el precio de cada uno en forma individual.

Mediante esta figura podrá demostrarse que sólo son imputables a la sucursal, los enriquecimientos derivados del contrato que correspondan a las actividades onshore, quedando por tanto excluidos del Impuesto sobre la Renta venezolano, los enriquecimientos atribuibles a las actividades realizadas por el inversor desde España.

(b) Es conveniente que los servicios prestados localmente por la sucursal (onshore), sean facturados por aquélla y no por el inversor. Ello contribuirá a reforzar también que sólo están gravadas en Venezuela las contraprestaciones cobradas por la sucursal.

(c) Al momento de autorizar la domiciliación de la sucursal, es importante también que el inversor limite sus actividades en Venezuela a las actividades específicas que ha estimado pertinente realizar.

Mecanismos para la remisión de beneficios

? Remisión de los beneficios de la sucursal

En principio las sucursales en Venezuela de empresas extranjeras se encuentran sometidas al Impuesto al Dividendo Presunto a la tasa proporcional del 34% sobre el monto de todos los beneficios que sea remitidos a la casa matriz.

No obstante lo anterior, el referido impuesto no será aplicable en el caso hipotético por virtud de lo previsto en el artículo 10.5 del TDT . De ahí que una vez que la sucursal haya determinado el Impuesto sobre la Renta respecto de los enriquecimientos atribuibles a sus actividades en Venezuela, la remisión de los beneficios no será gravada en el país.

Cabe observar que a diferencia de la subsidiaria, la sucursal no se encuentra sometida a las mismas limitaciones respecto de la remisión de beneficios, siendo que no es necesario que existan utilidades líquidas y exigibles, ni de la celebración de una asamblea de accionistas.

De ahí que desde dicho punto de vista, ésta alternativa es más ágil y dinámica que la de la subsidiaria.

? Pagos de regalías, honorarios por asistencia técnica u otros servicios e intereses.

Conforme a lo previsto en el artículo 7.3 del TDT se permite atribuir como gasto deducible a la sucursal los pagos efectuados por honorarios, servicios de asistencia técnica, regalía e intereses, así como los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en Venezuela, como en cualquier otro país.

La norma no establece limitación alguna para la atribución al establecimiento permanente del gasto por concepto de pagos de honorarios, asistencia técnica, regalías, intereses y comisiones a la casa matriz o empresas vinculadas.

En función de lo anterior, en el presente caso reproducimos los comentarios expuestos respecto del caso de la subsidiaria. Es decir, que la sucursal también permite que se deduzcan como costos todos los gastos imputables a contratos celebrados con el inversionista, así como otras empresas relacionadas (tales como contratos de asistencia técnica, cesión de uso de marca o patentes, financiamientos, etc.), en la medida en que dichos gastos no excedan de los acordados entre partes independientes (precios de transferencia).

Así, el inversionista podrá costear sus investigaciones y los gastos derivados de proporcionar a su sucursal ese apoyo y asistencia, y su sucursal deducirá esos costos del Impuesto sobre la Renta respectivo, aplicándose la misma tabla antes aludida, de porcentajes de impuestos y retenciones en los pagos efectuados al inversor desde su sucursal en Venezuela.

2) Otros tributos

? Impuesto al Valor Agregado

Los servicios prestados por la subsidiaria o sucursal del inversor, así como los bienes importados o vendidos localmente por aquéllas resultarán gravados con la alícuota general del 12%.

En este sentido, con independencia del receptor del servicio o comprador del bien, la empresa deberá trasladar a su cliente el Impuesto al Valor Agregado que resulte aplicable en cada uno de los pagos o abonos en cuenta.

? Impuesto Municipal sobre las Actividades Económicas

Tanto la subsidiaria, como la sucursal del inversor se encontrarán sujetas al presente tributo cuya alícuota podrá variar dependiendo de la(s) jurisdicción(es) municipal(es) en que sea prestado el servicio o en su defecto, en la jurisdicción municipal donde la empresa posea su establecimiento permanente. La base imponible de este tributo son los ingresos brutos obtenidos en cada año calendario. En otras palabras, la subsidiaria o sucursal del inversor deberá ubicarse en un domicilio, el cual formará parte de un Municipio, y éste, de acuerdo con su propia Ley Local (Ordenanza Municipal), bajo los parámetros establecidos en la Constitución y en la Ley Nacional, gravará con el Impuesto a las Actividades Económicas, las operaciones efectuadas en su jurisdicción de la sucursal o subsidiaria del inversor (este impuesto depende de cada Municipio, pero oscila entre el 0,5 y el 1% usualmente, calculado sobre la base de los ingresos brutos).

3) Posibilidad de contratar personal local y asignar personal extranjero

Una de las preocupaciones principales de los inversionistas extranjeros, es la posibilidad de contratar personal local, y la asignación de personal desde el extranjero.

Al respecto, es importante aclarar que desde el punto de vista laboral tanto la subsidiaria como la sucursal se encuentran autorizadas para contratar personal de ambos tipos. De igual forma, ambas figuras cumplen con los requisitos necesarios para tramitar la inscripción de los trabajadores antes los entes de la seguridad social.

En el caso de los trabajadores extranjeros, deberá obtenerse ?en las oficinas consulares venezolanas-, la visa de trabajo correspondiente.

4) Tratado para la Promoción y Protección de Inversiones

Por lo que atañe a la Protección de las Inversiones, tenemos que Venezuela ha suscrito muchos Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TPI). La mayoría de los Tratados sobre esta materia suscritos por Venezuela (al menos en la década de los 90 cuando se firmó el de Venezuela y España aplicable al caso hipotético), son prácticamente idénticos en cuanto a su contenido y a los derechos y garantías que otorgan (especialmente respecto de la posibilidad de acudir a un centro de arbitraje internacional en caso de disputas con Venezuela).

Sus aspectos más importantes son los siguientes:

(i) Tanto la subsidiaria, como la sucursal permitirán al inversor la posibilidad de invocar las protecciones del TPI entre Venezuela y España.

En efecto, el TPI será aplicable al inversor independientemente de la forma como materialice la inversión (directamente o a través de una sucursal o una subsidiaria). El artículo 1 del Acuerdo, define como “inversores” a las personas jurídicas, incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles, sucursales y otras organizaciones que se encuentren constituidas según el derecho de esa Parte Contratante (España) o aquellas constituidas en una de las Partes Contratantes (Venezuela) y efectivamente controladas por inversores de la otra Parte Contratante (España).

(ii) La definición de “inversiones” es lo suficientemente amplia como para proteger a la subsidiaria o sucursal del inversor

Conforme a dicho acuerdo se incluyen dentro de la definición de “inversiones” a todo tipo de activos invertidos por nacionales de la Parte Contratante, tales como pero no exclusivamente: (i) los bienes muebles o inmuebles; (ii) las acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades; (iii) todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual e industrial; y, (iv) derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por Ley o en virtud de un contrato.

(iii) Se garantiza el tratamiento de la “Nación más favorecida”

Por su parte, el TPI garantiza el tratamiento de la Nación más favorecida (lo que permite invocar las disposiciones de cualquier otro TPI que haya suscrito Venezuela con cualquier país del mundo), y la protección de las inversiones frente a medidas discriminatorias, expropiatorias, confiscatorias de la inversión internacional, etc.

(iv) El mecanismo de Resolución de Controversias es el arbitraje internacional de inversiones

Adicionalmente, el TPI dispone que la resolución de las controversias surgidas entre una Parte Contratante y un nacional o inversor de la otra Parte Contratante, serán sometidas, a solicitud o elección del nacional o inversor, a arbitraje por ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) adscrito al Banco Mundial (o a su mecanismo complementario si el Convenio no está vigente con respecto a una de las partes), creado por el Convenio para Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio de Washington). La Ley aplicable a la controversia será siempre, en virtud de lo propios Tratados Bilaterales, el propio Tratado (que contiene amplias disposiciones sobre el tratamiento justo de la inversión, la definición de medidas discriminatorias y expropiatorias, etc), el derecho internacional, y la Ley de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión (Venezuela).

(v) Derecho a la transferencia de dividendos, utilidades y otros conceptos

Por último, destacamos también que el TPI contempla el denominado derecho a la “libre transferencia”, en atención al cual Venezuela se encuentra obligada a permitir a los inversores de la otra Parte (inversores de España como el inversionista del caso hipotético), la transferencia sin demora en moneda de libre convertibilidad de los pagos relacionados con una inversión como por ejemplo las ganancias, los dividendos, intereses, regalías, las sumas provenientes de la venta o liquidación total o parcial de la inversión y demás ingresos que pudiesen ser generados producto de la inversión.

Este es un tema de gran debate e interés en Venezuela, dado el control de cambios que rige en el país desde el 2003. Corresponderá a los Tribunales Arbitrales en el futuro determinar si en un sistema general y aplicable a cualquier sujeto como el control de cambios, dicha obligación queda supeditada a la disponibilidad de divisas en dicho sistema, o si la existencia de la restricción, aún general y no discriminatoria, implica un incumplimiento a la obligación referida de los TPI.