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Alvaro Ledo Nass: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

Alvaro Ledo Nass

Sumario. I.- Introducción. II.- Los principales aspectos a considerar para el desarrollo sostenible en la contratación pública. 1.-) La integración de aspectos medioambientales en las distintas fases de la contratación administrativa. 1.1.-) La influencia del medio ambiente en la delimitación del objeto contractual. 1.2.-) La inclusión de parámetros medio ambientales en la adjudicación de los contratos. 1.3.-) La ejecución de los contratos públicos bajo criterios medio ambientales. 2.-) La erradicación del proteccionismo radical y la necesaria conjugación de criterios ambientales, sociales y económicos en la contratación administrativa. 2.1.-) El problema de la proliferación de autorizaciones ambientales y su influencia en la eficacia de la contratación pública. 2.2.-) La autorización ambiental integrada como solución. III.- Conclusiones.

© Alvaro Ledo

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I.- Introducción.

El problema de la protección y de las agresiones al medio ambiente, está de moda en el mundo. Ciertamente, desde hace ya algunos años se asiste a escala internacional a una especie de «era ambiental» -donde todo gira alrededor del «verde»-, donde ha quedado de manifiesto la preocupación de los cultivadores de múltiples disciplinas y de numerosos organismos internacionales y la aparición de nuevas responsabilidades públicas que se centran en intervenciones administrativas y legislativas tendentes a prevenir, eliminar o paliar la contaminación y la generalidad de las agresiones ambientales. Este, es otro de los nuevos capítulos, que apenas empieza a escribirse. Se trata de un tema gigante, multiforme y relativamente novedoso sobre el cual sólo podemos hacer aquí unas breves referencias.

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En efecto, nos resulta imposible estudiar aquí todas las implicaciones del tema, sobretodo considerando los conocimientos y cuestiones científicas que requieren a veces estos casos. Las múltiples agresiones ocasionadas a la atmósfera y al clima, han creado una fuerte corriente de opinión y nos ha llevado a hablar del «planeta amenazado», y en virtud de que todos «compartimos el sistema climático», se ha generado una ola internacional de conferencias, tratados, convenciones e investigaciones a toda escala.

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En relación a esto último, tres espectaculares y preocupantes fenómenos atmosféricos pueden mencionarse con fines ilustrativos. Por un lado, está el fenómeno de destrucción progresiva de la capa de ozono en buena medida debido a causas humanas como son el uso de halones y principalmente de los denominados fluorocarbonos o cloro-flúor-carbonos (CFC), cuya transmisión a la atmósfera se produce a través de aerosoles, equipos de refrigeración y climatización, espumas y otros usos como la limpieza de material electrónico y disolución de estirilizantes farmacéuticos. Este fenómeno de destrucción de la capa de ozono por causas antrópicas tiene ya un carácter serio en las zonas polares en especial en la antártica hasta el punto que se habla del «agujero antártico del ozono». De acentuarse y ampliarse este proceso de disminución de la capa de ozono, se produciría una mayor irradiación ultravioleta y con ello más cáncer en la piel, aumento de las enfermedades oculares, menor rendimiento de los cultivos y plantaciones, desequilibrios en la ecología química y degradación de pinturas y plásticos.

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Por otro lado, puede mencionarse también el fenómeno conocido como greenhouse effect o «efecto invernadero» (esto es, el efecto resultante del atrapamiento en la atmósfera de irradiaciones térmicas, las cuales al no poder salir al espacio producen un recalentamiento) el cual puede también tener «repercusiones trascendentales». Este efecto invernadero, que ciertamente tiene también causas naturales, se ha visto incrementado por causas humanas, tales como la producción de gases como el anhídrido carbono (CO2) generado en los procesos de obtención de energía que utilizan combustibles fósiles: automóviles, industrias, entre otros; y también otros gases incrementados también por causa del hombre como el metano (CH4), el óxido nitroso (NO2), cloro-flúor-carbonos (CFC) y el ozono (03).

Las consecuencias del efecto invernadero van entre otras desde alteraciones del clima, susceptibles de producir alteraciones en la geografía física, en el régimen de precipitaciones y en otros aspectos, lo que puede tener repercusiones en los comportamientos humanos productivos (agricultura, ganadería, cultivos marinos) y no productivos (diseños de viviendas, planificación), hasta serios efectos sobre las costas debido al aumento del nivel del mar, como serían la pérdida de áreas habitadas, el incremento de inundaciones y el deterioro o supresión de playas.

Finalmente hay que mencionar otro grave trastorno atmosférico: la lluvia ácida, la cual pone también de relieve problemas de contaminación transfronteriza. La lluvia ácida se produce principalmente a partir del anhídrido sulfuroso proveniente de la utilización, en procesos industriales y de obtención de energía, de combustibles fósiles -especialmente el carbón- (al parecer también contribuyen a la lluvia ácida los escapes de los vehículos, los cuales contienen hidrocarburos sin quemar y óxidos de nitrógeno y que dan lugar a contaminantes). El SO2 -y de forma análoga los óxidos de nitrógeno- reaccionan con la humedad de la atmósfera, convirtiéndose en ácido sulfúrico cayendo luego con la lluvia.

Las consecuencias son sin duda serias y a veces catastróficas: por una parte, se producen daños en materiales y superficies vegetales y también en la composición del suelo, cuya acidificación altera el mecanismo de nutrición vegetal.

Se trata, pues, de fenómenos y problemas sumamente interesantes y, sin duda, con repercusiones tremendas, los cuales -junto a muchos otras cuestiones de derecho ambiental-, por cierto, han originado en Venezuela estimables reacciones normativas (así, por ejemplo, además de la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley Penal del Ambiente, la Ley Forestal de Suelos y Aguas y sus respectivos Reglamentos, hay que mencionar la inclusión en la reciente Constitución de 1999, de todo un Capítulo relativo a “los derechos ambientales”, dentro del cual, se inserta la especial obligación de respetar los criterios del “desarrollo sustentable” en todas las Políticas Públicas).

Estudiar con detalle todos los problemas de Derecho ambiental y profundizar en los fenómenos antes descritos someramente, así como analizar todo el nuevo ordenamiento jurídico internacional y la gama de medidas correctoras que se han tomado y que se están tomando frente a los mismos, resulta obviamente fuera de las fronteras de esta investigación y de estos comentarios. Solamente podemos hacer ahora algunas reflexiones
centradas o cercanas al problema de la protección jurídica del medio ambiente en la contratación administrativa.

La importancia de la inclusión de aspectos medio ambientales en la contratación administrativa, se justifica por ser el Sector Público un gran consumidor y un gran productor, y por tanto, influyente decisivamente en los mercados en que interviene, que son casi todos, directa o indirectamente. Consume y produce directamente, obras y servicios, e indirectamente, pues influye, por su volumen de contratación y su relación con las decisiones políticas, en la toma de decisiones de los otros agentes del mercado. Los beneficios de los empresarios dependen también de las expectativas sobre la actividad publica y el consumo de los ciudadanos depende, directamente, de lo que provea el sector público, e indirectamente, de la confianza que su actuación genere.

En determinadas ocasiones el sistema denominado “mercado” caracterizado por la propiedad privada de los recursos y la individualidad de las decisiones de producción, no es capaz de desarrollar las condiciones adecuadas para implementar las actividades requeridas por la situación medio ambiental del Mundo actual. Por ello, se precisa de la actividad publica para resolver el problema, no sólo mediante la adopción de normas destinadas a evitar y revertir los problemas ecológicos, ni de planes de acción, sino además, mediante el fomento de la inclusión de aspectos ambientales en la economía privada.

La polémica sobre los problemas ecológicos, no va a ser atendida independiente y voluntariamente por el libre mercado, y solo con la intervención del Sector Público pueden ser evitados y resueltos los diversos inconvenientes y preocupaciones en el plano ambiental.

Incluir la tutela medio ambiental en la contratación pública, se configura así, como una de las vías más óptimas para fomentar la participación de las empresas privadas, en la estrategia de conservación y prevención del medio ambiente. De ahí la importancia capital de abordar este tema, pues, no sólo representa una estrategia jurídica viable para favorecer el incremento de la protección ambiental, dada la importancia en volumen de la contratación pública, sino que, además, es una exigencia comunitaria, tal y como veremos en el desarrollo del presente estudio.

Sin embargo, la prevención y protección del medio ambiente, requiere ser desarrollada bajo parámetros de “desarrollo sostenible”, puesto que su implementación no puede servir de barrera infranqueable para la productividad económica de los países europeos. De ahí, la necesidad de articular un conjunto sistemático de medidas que incluyan aspectos sociales y económicos, además de los ambientales, en la contratación pública.

Precisamente, esa necesaria articulación, es la que ha fallado en algunas circunstancias, generándose una proliferación de autorizaciones ambientales necesarias para el desarrollo de obras de infraestructura, lo cual, no sólo impide la celeridad adecuada de las obras públicas, sino que, además, ni siquiera resuelve el problema medio ambiental que pretende corregir, por cuanto, si bien acentúa el control de los diferentes niveles gubernativos sobre actividades potencialmente riesgosas para el equilibrio ecológico, no es lo suficientemente fuerte para lograr la protección integral del ambiente. Por ello, se hace necesario profundizar la protección ambiental, y permitir su evolución, para que sea incluida en todos los aspectos de la contratación pública, y no sólo en las actividades fiscalizadoras (preventivas y posteriores) de los órganos gubernamentales, pero sin atentar contra la adecuada, eficaz y eficiente gestión de las obras públicas.

Justamente, la cooperación en el logro de este objetivo, es la finalidad del presente estudio.

II.- Los principales aspectos a considerar para el desarrollo sostenible en la contratación pública.

Dos problemas al menos es menester mencionar aquí, a saber; el primero, la inclusión de aspectos medio ambientales en la contratación administrativa, que como hemos dicho, es el gran motor de la economía de los países; y, el segundo, es alcanzar mediante las medidas que se tomen para incluir la protección jurídica del medio ambiente en la contratación pública, el desarrollo sostenible, es decir, conjugar el desarrollo económico con la necesaria protección jurídica del medio ambiente, para evitar así un proteccionismo radical que haga inviable el mejoramiento productivo de la economía, e igualmente, que haga ineficaz e ineficiente los procedimientos de contratación pública, cuestión ésta abiertamente contraria a los postulados comunitarios.

1.-) La integración de aspectos medioambientales en las distintas fases de la contratación administrativa.

Para conseguir en la práctica un desarrollo sostenible es necesario que el crecimiento económico apoye al progreso social y respete el medio ambiente, que la política social sustente los resultados económicos y que la política ambiental sea rentable.

Tal como se afirma en la Comunicación de la Comisión de mayo de 2001 sobre “Desarrollo sostenible en Europa para un mundo mejor: Estrategia de la Unión Europea para un desarrollo sostenible”, que se presentó ante el Consejo Europeo de Gotemburgo en junio de 2001, los Estados miembros deberían analizar cómo aprovechar mejor la contratación pública para impulsar productos y servicios poco contaminantes.

Los antecedentes del concepto de “desarrollo sostenible” se concretan con el denominado Informe Brundtland, llamado así por haber sido formulado por una Comisión de Juristas presidida por la que luego sería Presidenta de Noruega.

La Comunidad Económica Europea ya había anticipado su preocupación por el logro de la simbiosis entre desarrollo y protección ambiental, por lo que se señalan en la Declaración del Consejo de Europa de 1985 , las relaciones recíprocamente beneficiosas entre economía y ambiente avanzando así con el Cuarto Programa de Acción 1987-1992, que ya recoge la proposición de la vinculación de la dimensión ambiental con las políticas que se proponen crear las condiciones necesarias para un crecimiento económico sostenido. El Acta Única incluye además en el artículo 130.1R como objetivo de la acción de la Comunidad, conservar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente y la garantía de una utilización prudente y racional de los recursos naturales.

El Tratado de la Unión adiciona una significativa novedad al asignar a la Comunidad la misión de promover ?un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente lo que refleja la opinión de los jefes de Estado y/o de Gobierno que en reuniones precedentes se habían pronunciado en el sentido de que el crecimiento sostenido debe ser uno de los objetivos de todas las políticas comunitarias-.

Como precedentes inmediatos del desarrollo sostenible, debe citarse la Carta Mundial de la Naturaleza adoptada en 1982 por la Asamblea General de las Naciones Unidas , sobre el Ambiente y Desarrollo durante el período 1984-1987, que se plasmaron en el informe denominado Nuestro Futuro Común, llamado Informe Brundtland, nombre de la presidenta de la Comisión. Casi simultáneamente el PNUMA produjo, en 1987, el documento denominado Perspectivas ambientales para el año 2000 y siguientes. Por iniciativa de ciertos gobiernos y fundaciones se estableció en Ginebra un Centro para Nuestro Futuro Común, que ayudó a la organización de la Cumbre de Río y celebró en 1990 una importante reunión en Vancouver.

Según la Comisión Brundtland: “El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”.

Por su parte, el denominado V Programa, rubricado precisamente Hacia un desarrollo sostenible, entiende por tal: “Una política y una estrategia de desarrollo económico y social continuo que no vaya en detrimento del medio ambiente ni de los recursos naturales de cuya calidad depende la continuidad de la actividad y del desarrollo de los seres humanos”.

En definitiva, “los postulados de la economía y de la ecología no son necesariamente contrapuestos, cabe su integración armoniosa, con base a lo que ha sido calificado como desarrollo sostenible, que reconoce la necesidad de auspiciar el avance económico de los países menos avanzados aprovechando los progresos tecnológicos de las naciones industrializadas, siempre y cuando no se traspasen determinados umbrales de calidad ambiental. La sostenibilidad es a la vez un presupuesto intrínseco para el desarrollo de los países pobres ya que es impensable que puedan salir de tal condición si deterioran sus recursos: agua suelo, bosques. La contaminación es en sí un despilfarro y por tanto a medio y largo plazo resta riqueza. Estas consideraciones son válidas también para las sociedades avanzadas, que podrán crecer más, económica y ecológicamente a la vez, generando combustibles limpios y equipos descontaminadores, e incrementando la productividad sobre la base de tecnologías limpias”.

No es nuestra intención abordar aquí con profundidad el concepto e implicaciones del “desarrollo sostenible” , ya que sólo nos interesa destacar una de sus implicaciones fundamentales: alcanzar una adecuada preservación del medio ecológico sin que ello afecte la productividad y eficiencia económica, lo cual, en el tema que nos ocupa, esto es, la contratación administrativa, implica la incorporación de aspectos medio ambientales en las distintas fases contractuales, pero sin llegar al extremo actual de amenazar la eficacia de los contratos públicos, mediante una proliferación de autorizaciones injustificadas, concretamente Locales, que atenta contra la celeridad de la contratación, y muchas veces ha llevado a la ilógica necesidad de desviar tramos de autopistas para eludir controles excesivamente rigurosos que impedían la ejecución correcta del objeto contractual público.

Ahora bien, en este marco recién descrito, debemos señalar que la inclusión de aspectos de tutela medio ambiental, puede lograrse en todas y cada una de las fases de la contratación administrativa.

Así, las principales posibilidades de contratación “ecológica” se dan al comienzo del proceso de licitación, señaladamente, cuando se toma la decisión sobre el objeto del contrato. Aunque los preceptos de las directivas de contratación pública no las contemplan, estas decisiones están cubiertas por las normas y principios consagrados en el Tratado constitutivo de la Unión Europea, en materia de libertad de circulación de mercancías y servicios, en particular los de no-discriminación y proporcionalidad.

Las propias directivas de contratación pública ofrecen diferentes posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en los contratos públicos, sobre todo en el momento de determinar las especificaciones técnicas y los criterios de selección y adjudicación del contrato.

Además, los poderes adjudicadores pueden imponer otras condiciones específicas que sean compatibles con los preceptos del Tratado. Los contratos públicos que no estén contemplados en las directivas de contratación pública se rigen por las normas y principios del Tratado. En este caso, depende de la legislación nacional el que los poderes adjudicadores dispongan de nuevas posibilidades de contratación “ecológica”.

La política de contratación pública es uno de los muchos elementos de la política de mercado interior, que tiene una serie de objetivos estratégicos (en particular, la libre circulación de mercancías, personas y servicios). Pretende contribuir a la realización del mercado interior, estableciendo las condiciones de competencia necesarias para que los contratos públicos se adjudiquen sin discriminación y asignando racionalmente los recursos públicos mediante la elección de la mejor oferta. La aplicación de estos principios permite a los poderes adjudicadores obtener la mayor rentabilidad siguiendo ciertas normas en cuanto a la descripción del objeto del contrato, la selección de los candidatos conforme a criterios objetivos y la adjudicación fundada exclusivamente en el precio o, facultativamente, en una serie de criterios objetivos.

La historia de las directivas comunitarias en la materia se remonta a 1971, año en que se adoptó la primera de ellas sobre contratos públicos de obras. Desde entonces, se han adoptado las directivas sobre contratos de suministro y de servicios, así como las referentes a los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones. El régimen y la concepción fundamental en que se basan no han sufrido alteraciones esenciales a pesar de haber sido modificadas en varias ocasiones.

El Tratado de Amsterdam ha consolidado el principio de integración de las exigencias medioambientales en otras políticas, reconociendo que dicho principio es fundamental para un desarrollo sostenible.

Para conseguir el desarrollo sostenible en la práctica, es necesario que el crecimiento económico apoye al progreso social y respete el medio ambiente, que la política social sustente los resultados económicos y que la política ambiental sea rentable. Esto, aplicado a la contratación pública, significa que la legislación en la materia debería tener en consideración, junto a su finalidad económica primordial, las preocupaciones medioambientales.

No hay contradicción intrínseca entre crecimiento económico y mantenimiento de un nivel aceptable de calidad medioambiental. La cuestión no debería afrontarse, pues, como un conflicto entre crecimiento económico y medio ambiente, sino como un intento de mejorar las sinergias entre ambos. La Comisión Europea ha reconocido en su Comunicación sobre el mercado único y el medio ambiente que la creciente apertura de los mercados presenta sinergias cada vez mayores con los desafíos medioambientales y la conciencia ecológica, aunque haya inevitablemente tensiones entre el funcionamiento del mercado interior y la política medioambiental. Por tanto, se debe buscar un enfoque coherente con la consecución de los objetivos del Tratado en materia de mercado interior y de medio ambiente.

También en el ámbito mundial se han incrementado notablemente las actuaciones en materia de medio ambiente. Un ejemplo de ello es la aprobación del Protocolo de Kioto. La Unión Europea se ha comprometido a cumplir el Protocolo del Convenio del cambio climático, que ha marcado un ambicioso objetivo de reducción de los gases invernadero (causados principalmente por los hábitos energéticos, que pudieran corregirse mediante varias acciones, entre ellas, la preferencia de energías limpias en los contratos públicos) en el periodo 2008-2012.

Los conocimientos científicos sobre los orígenes y las consecuencias de la contaminación han aumentado, así como la concienciación de la gente, suscitando desde hace algunas décadas un creciente interés por la lucha contra la contaminación y por el desarrollo sostenible. Cada vez son más numerosos los consumidores de la Unión Europea, públicos y privados, que compran productos y servicios respetuosos con el medio ambiente.

Los poderes adjudicadores y demás entidades contempladas en las directivas de contratación pública forman un importante grupo de consumidores. Con sus adquisiciones, que representan más de un billón de euros, es decir, cerca del 14% del PIB de la Unión, pueden contribuir decisivamente al desarrollo sostenible.

En definitiva, la importancia de la contratación pública como pionera del despliegue de actividades de “fomento” de la protección del medio ambiente, es pues, indiscutible. Lo importante, es destacar las diversas posibilidades que cada una de las fases de la contratación administrativa permiten a los poderes adjudicadores a la hora de tutelar el equilibrio ecológico, de manera de lograr que la contratación administrativa concrete en la realidad la aspiración del desarrollo sostenible.

De nada servirían cuantas Directivas Comunitarias y cuantas leyes nacionales se dicten para preservar el medio ambiente, si las mismas no se traducen en un plano práctico. En definitiva, en palabras del maestro CALAMANDREI, se trata de “transformar el derecho en hechos”.

Al enunciar las distintas fases de la contratación pública, y las posibilidades de incluir en cada una aspectos de tutela ambiental, no se pretende otra cosa que hacer útiles las disposiciones legales y comunitarias sobre la contratación ambiental. Veamos pues cada una de las fases contractuales administrativas, y examinemos sus posibilidades medio ambientales.

1.1.-) La influencia del medio ambiente en la delimitación del objeto contractual.

La primera ocasión de integrar los aspectos medioambientales en un contrato público se presenta en la fase inmediatamente anterior a la aplicación de las directivas de contratación pública: la elección del objeto del contrato. En esta fase, los poderes adjudicadores gozan de una buena oportunidad para tener en cuenta los aspectos medioambientales y escoger un producto o servicio respetuoso con el medio ambiente. Hasta qué punto se efectuará esta integración depende en amplia medida de la concienciación y los conocimientos de la entidad contratante.

Por supuesto que las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales varían según los diversos tipos de contratos.

A manera ilustrativa se puede señalar que los contratos de obras no sólo abarcan el producto final, la obra, sino también el proyecto y la ejecución de las obras. Los poderes adjudicadores tendrán en la fase de proyecto y de trabajo intelectual la mejor oportunidad para integrar los aspectos medioambientales.

Los poderes adjudicadores tienen la responsabilidad de escoger el proyecto, pero también de la entera ejecución de los trabajos y todo lo que ocurra en el lugar de las obras o alrededor de él. Los poderes adjudicadores están facultados pues, para fijar los requisitos aplicables a la ejecución de los trabajos, lo que ofrece diversas posibilidades de integrar los aspectos medioambientales; es el caso, por ejemplo, de los requisitos sobre la utilización de la electricidad o del agua, o sobre la gestión de los residuos y sobre el lugar de las obras.

Uno de los aspectos más trascendentales en esta fase de contratación, es la necesidad de evaluar el impacto medioambiental antes de que se decida realizar la obra. Dicha obligación, hay que decirlo, ya es exigida por la mayoría de las legislaciones nacionales sobre el ambiente, repercute sobre la capacidad de elección de la entidad contratante. La obligación de las autoridades competentes de tener en cuenta los resultados de la evaluación de impacto ambiental en la decisión de autorizar o consentir la construcción suele originar requisitos de ejecución más respetuosos con el medio ambiente.

Por su parte, los contratos de prestación de servicios, por su propia naturaleza, entrañan también la posibilidad de imponer una modalidad de prestación determinada. Los poderes adjudicadores pueden, por ejemplo, exigir un método concreto de limpieza de edificios y que se utilicen los productos menos dañinos para el medio ambiente. También pueden prescribir la modalidad que ha de emplearse para la recogida de basuras.

En cambio, los contratos de suministro se refieren, de manera general, a la compra de productos finales. Así pues, aparte de la imprescindible elección del objeto del contrato, las posibilidades de tener en cuenta los aspectos medioambientales en la elección, aunque considerables, no son tan grandes como el caso de los contratos de obras y de servicios.

Sin embargo, los órganos del Poder Público si disponen de varias posibilidades para determinar el objeto del contrato que consideren más respetuoso con el medio ambiente, incluso recurriendo a la utilización de variantes contractuales, siempre y cuando las mismas sean incluidas en los pliegos de licitación.

Ahora bien, es importante resaltar que los poderes adjudicadores gozan de libertad para determinar el objeto del contrato, o definiciones alternativas del mismo mediante el uso de variantes, que consideren más respetuoso con el medio ambiente, siempre que no se restrinja la participación en él, en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros, puesto que, de lo contrario, se violaría el principio fundamental del Tratado Constitutivo de la Unión: la libre circulación de mercancías.

En definitiva, las normas sobre contratación pública, para aumentar la transparencia, obligan a los poderes adjudicadores a indicar las especificaciones técnicas en los documentos de carácter general o particular referidos a cada contrato. El objetivo de estos preceptos es abrir los mercados públicos, crear una auténtica competencia y evitar que se reserven los mercados a determinadas empresas nacionales (es decir, evitar la discriminación). Las especificaciones técnicas comprenden todas las características que requiere el poder adjudicador para que el producto o servicio sirva a los fines que tiene destinados. Las especificaciones técnicas proporcionan información objetiva y mensurable sobre el objeto del contrato y, por tanto, tienen que estar relacionadas con él.

Asimismo, los poderes adjudicadores gozan de libertad para establecer en determinados aspectos, exigencias de protección ambiental mayores que las preceptuadas en la legislación o las normas, siempre que el nivel exigido no limite la participación en el contrato y origine alguna discriminación en detrimento de potenciales licitadores.

Ahora bien, entre las diversas posibilidades de tutelaje del medio ambiente en la fase de delimitación del objeto contractual administrativo, podemos indicar concretamente:

1.-) La posibilidad de requerir un tipo de materiales básicos o materias primas si ello contribuye a caracterizar un producto o servicio de manera que respondan al uso a que los destine el poder adjudicador. En la medida en que tales requisitos cumplan el Derecho comunitario y sobre todo sean no discriminatorios, los poderes adjudicadores pueden imponer para un contrato determinado los materiales que deben utilizarse, por ejemplo, marcos de madera para las ventanas de un edificio administrativo o cristal u otros materiales reciclados, que favorezcan el equilibrio ecológico por sobre los materiales convencionales.

2.-) Posibilidad de exigir la utilización de un procedimiento concreto de producción

Los órganos del Poder Público, podrán exigir la utilización de un procedimiento concreto de producción si este contribuye a determinar las características (visibles o invisibles) del rendimiento del producto. El procedimiento de producción abarca todos los requisitos y aspectos relacionados con la fabricación del producto, que contribuyen a determinar las características de los mismos, sin que éstas sean necesariamente visibles en el producto acabado.

Esto supone que el producto es diferente de otros idénticos desde el punto de vista de su fabricación o apariencia (sean visibles o no las diferencias), como consecuencia de haberse utilizado un procedimiento de producción respetuoso con el medio ambiente (por ejemplo, los alimentos ecológicos, o la llamada electricidad verde ), siempre y cuando se tenga el máximo cuidado de que la obligación de utilizar un procedimiento concreto de producción no sea innecesariamente restrictiva o discriminatoria.

3.-) Posibilidad de remisión a las etiquetas ecológicas.

Las etiquetas ecológicas distinguen a los productos que son más respetuosos con el medio ambiente de otros similares del mismo grupo de productos. Se conceden de manera voluntaria a productos que reúnen una serie de condiciones y su finalidad es informar a los consumidores.

Existen diferentes tipos de etiquetas ecológicas: la europea, las nacionales y las multinacionales. Existen también etiquetas ecológicas de carácter privado. Los criterios básicos de los diferentes grupos de productos se fijan en los instrumentos correspondientes.

Dichos criterios se basan en el ciclo de vida del producto y se refieren a diferentes aspectos, como el rendimiento de los mismos, los materiales contenidos en ellos, los procesos de producción, la recogida y el reciclado, las instrucciones y la información del consumidor.

A falta de referencia obligatoria, o cuando exijan un grado de protección del medio ambiente mayor que el establecido en las normas o en la legislación, los poderes adjudicadores podrían inspirarse en las etiquetas ecológicas existentes y determinar con arreglo a ellas las especificaciones técnicas en la documentación del contrato. Además podrían señalar que los productos que ostenten el certificado de etiqueta ecológica cumplen las condiciones técnicas exigidas en la documentación del contrato.

Sin embargo, los poderes adjudicadores deben poner el máximo cuidado en no limitar los medios de acreditación exclusivamente a los certificados de etiqueta ecológica, debiendo aceptar otros como, por ejemplo, los informes de ensayos. Esta circunstancia tiene particular importancia en el caso de las etiquetas ecológicas de ámbito nacional o de carácter privado, para garantizar que la especificación no resulte en una reserva del contrato a las empresas nacionales o locales.

4.-) Inclusión de aspectos medio ambientales en la selección de los candidatos.

Los criterios medio ambientales, pueden servir igualmente como parámetro de evaluación y calificación de los candidatos que a juicio del poder adjudicador están capacitados para ejecutar el contrato.

Indudablemente, existen 3 criterios para calificar a los contratistas públicos:

El primero se refiere a los motivos que justifican que un candidato quede excluido de participar en un contrato público. Tienen que ver, por ejemplo, con la situación de quiebra, condena por delito, falta grave profesional, impago de impuestos o cotizaciones de la seguridad social.

El segundo grupo se refiere a la situación económica y financiera del candidato. Se trata de un tipo de normas que no permiten tener en cuenta el elemento medioambiental. El tercer grupo se refiere a la capacidad técnica del candidato. Permite tener en cuenta hasta cierto punto los aspectos medioambientales, por ejemplo, requiriendo un nivel mínimo de equipamiento o medios, garantizando la correcta ejecución del contrato, entre otros.

En los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, los poderes adjudicadores disponen de un amplio margen de apreciación al evaluar la capacidad de los candidatos o licitadores, exigiéndose sólo que las reglas y criterios de carácter objetivo que vayan a aplicarse se hayan fijado de antemano y puesto a disposición de los interesados.

Nada obsta a que se incluya el incumplimiento de la legislación medioambiental como infracción relacionada con la moralidad profesional que inhabilite temporalmente a un contratista para participar en la contratación pública. También es indudable que los aspectos relacionados con la capacidad técnica de los oferentes, indicados en los artículos 15 al 19 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pueden ser complementados, en aplicación de los apartados 45.1 y 45.2 de la Constitución Española de 1978, con determinadas exigencias medio ambientales.

Por consiguiente, si el contrato requiere conocimientos técnicos especiales en el campo del medio ambiente, contar con experiencia en él constituye un criterio legítimo de capacidad técnica y conocimiento, a fin de determinar la idoneidad de los candidatos, por lo que podrá exigirse determinada prestación ecológica (por ejemplo, la construcción de una planta de tratamiento de residuos).

1.2.-) La inclusión de parámetros medio ambientales en la adjudicación de los contratos.

Una vez efectuada la selección de los candidatos los poderes adjudicadores acometen la fase de evaluación de las ofertas, que desembocará en la adjudicación del contrato.

Para ello deben determinar qué oferta debe considerarse más ventajosa, no sólo desde el punto de vista económico, sino desde la perspectiva de la mejor oferta globalmente considerada, con la única salvedad, de acuerdo al criterio reiterado y pacífico del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de que: el poder adjudicador tiene que indicar previamente los criterios que se aplicarán y que serán decisivos. Dichos criterios se mencionarán en el anuncio o en la documentación del contrato en la medida de lo posible, siguiendo un orden decreciente de importancia.

La finalidad de esta evaluación integral o global es determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora. La función de los criterios de adjudicación es, por lo tanto, evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone que deben tener relación directa con el objeto del contrato.

Los aspectos medioambientales no se mencionan explícitamente en la vigente legislación de contratos públicos. No obstante, el artículo sobre los criterios de adjudicación debe interpretarse de modo que los aspectos medioambientales resulten en la definición de criterios de adjudicación específicos. Que un producto “sea” respetuoso con la naturaleza sin más precisiones no es, en cuanto tal, cuantificable y no aporta necesariamente una ventaja económica para los poderes adjudicadores. No obstante, estos pueden tener en cuenta el carácter “respetuoso con el medio ambiente” de los productos o servicios (por ejemplo, el consumo de recursos naturales), “traduciendo” tal objetivo medioambiental a criterios concretos, relacionados con el producto y cuantificables desde el punto de vista económico, por ejemplo, exigiendo una determinada tasa de consumo de electricidad.

Así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el asunto C-513-99, Concordia Bus Finland Oy Ab Vs. Helsingin kaupunki y HLK-Bussiliikenne, conocido como Autobuses de Helsinki, dejando en claro que, la inclusión de parámetros de rendimiento ambiental debe y puede ser utilizada como criterio de evaluación de las ofertas en el proceso licitatorio, sin que pueda considerarse discriminación alguna su aplicación.

En efecto, el caso versaba sobre una controversia con motivo de un proceso de adjudicación del contrato relativo a la gestión de una línea de autobuses en la ciudad de Helsinki. De esta forma, se adjudicaría el contrato a la empresa que hiciera la oferta mas favorable para el ayuntamiento desde el punto de vista económico global; tal apreciación debía fundarse en tres criterios, establecidos con anterioridad en el pliego de condiciones, a saber: 1) el precio global solicitado para la explotación, 2) la calidad de los autobuses y 3) la gestión por el empresario en materia de calidad y medio ambiente.

En lo que respecta al tercer aspecto (medio ambiente), se concederían puntos adicionales por un conjunto de criterios cualitativos y por la realización de un programa de conservación del medio ambiente acreditados mediante certificación. De esta forma, la compañía HLK, obtuvo en el rubro de la calidad de autobuses, un puntaje adicional determinado, por cuanto sus autobuses arrojaban niveles de emisión de óxidos de nitrógeno inferiores a 2 g/kWh, así un nivel sonoro exterior inferior a 77 dB. Por su parte la empresa accionante (Concordia), no obtuvo puntos adicionales por dichos criterios (emisión de óxido de nitrógeno y nivel de ruido). Sin embardo, ambas compañías fueron calificadas con la máxima cantidad de puntos por los certificados presentados en materia de calidad y medio ambiente.

En tal sentido, la empresa que resulto ganadora fue HLK, quedando en segundo lugar la empresa Concordia.

Ante tal situación, Concordia, decide interponer recurso de anulación contra la anterior decisión emanada de la Comisión de Servicios Comerciales, por ante el consejo de competencia de Finlandia. Como fundamento del recurso de anulación, alega la accionante, que la asignación de puntos adicionales por unos vehículos cuyas emisiones de óxidos de nitrógeno y ruido eran inferiores a determinados límites, no era equitativa y resultaba discriminatoria. Dicho recurso fue desestimado considerándose que, la entidad adjudicadora tenía derecho a determinar el material que desea utilizar, estableciendo a su vez, que la fijación de los criterios de elección y su ponderación, debían hacerse de manera objetiva, teniendo en cuenta las necesidades de la entidad adjudicadora y la calidad del servicio.

Sobre la utilización de criterios ambientales, señaló el órgano jurisdiccional, que la decisión de la Ciudad de Helsinki de dar preferencia a los autobuses poco contaminantes forma parte de la política ecológica que ha venido promulgando la Unión Europea y la propia Finlandia, destinada a reducir los perjuicios que para el medio ambiente supone la circulación de autobuses.

Visto lo anterior, Concordia, decide interponer recurso ante el “Korkein hallinto-oikeos” con el objeto de que se anulara la decisión anterior, alegando que la asignación de puntos adicionales a los autobuses menos contaminantes y menos ruidosos favorecía a la empresa HLK, por ser ésta la única que podía utilizar vehículos capaces de obtener esos puntos. Igualmente, sostuvo que los factores ecológicos no procedían a la hora de apreciar las ofertas, porque a su juicio carecían de relación directa con el objeto de la licitación.

El “Korkein hallinto-oikeos”, decidió suspender el proceso, y plantear al Tribunal de Justicia, las siguientes cuestiones prejudiciales:

“«1) ¿Deben interpretarse las disposiciones relativas al ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones […] y, en particular, su artículo 2, apartados 1, letra a), 2, letra c), y 4, en el sentido de que dicha Directiva es de aplicación al procedimiento seguido por un ayuntamiento, en calidad de entidad adjudicadora, para la adjudicación de un contrato relativo a la explotación de un servicio de autobuses urbanos, en el supuesto de que:
– el ayuntamiento sea competente, en su territorio, para la planificación, el desarrollo, la ejecución y la organización en general, así como para el control de los transportes colectivos,
– el ayuntamiento disponga, para realizar las citadas tareas, de una comisión de transportes colectivos y de una empresa municipal de transportes subordinada a dicha comisión,
– la empresa municipal de transportes posea una unidad de planificación, que actúa como comitente, que prepare para la comisión de transportes colectivos propuestas sobre las líneas que deben ser objeto de concurso y sobre el nivel de calidad del servicio que debe exigirse, y
– la empresa municipal de transportes disponga de unidades de producción que, desde el punto de vista económico, sean distintas del resto de la empresa y, entre otras, de una unidad especializada en el transporte en autobús, que participe en licitaciones relacionadas con tal actividad?
2) ¿Debe interpretarse la normativa comunitaria relativa a los contratos públicos y, en particular, el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios […] o la disposición semejante (artículo 34, apartado 1) de la Directiva 93/38/CEE, en el sentido de que un ayuntamiento que, como entidad adjudicadora, organiza una licitación sobre la explotación de un servicio de autobuses urbanos, puede incluir, entre los criterios para adjudicar el contrato público que debe celebrarse sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, además del precio propuesto, la gestión ecológica y cualitativa del explotador u otras características de los vehículos, así como la reducción de las emisiones de óxidos de nitrógeno o de ruidos, según las modalidades que figuran en la licitación, de forma que, si las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de ciertos vehículos son inferiores a un determinado límite, pueden asignarse puntos adicionales a efectos de la comparación de las ofertas?
3) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, ¿deben interpretarse las normas de Derecho comunitario en materia de contratos públicos en el sentido de que, no obstante, está prohibida la asignación de puntos adicionales en razón de las propiedades mencionadas de los vehículos, en lo que atañe a emisiones de óxidos de nitrógeno o al nivel de ruido, siempre que conste de antemano que la propia empresa de transportes de la ciudad organizadora de la licitación, que gestiona la red de autobuses, puede proponer unos vehículos que cumplan los requisitos establecidos, posibilidad que, por lo demás, dadas las circunstancias, sólo tienen unas cuantas empresas del sector?»” (resaltado del autor).

Realizado un análisis pormenorizado de cada una de las cuestiones planteadas al Tribunal, se estableció que, conforme al artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, se desprende que todos los criterios para determinar la oferta económica mas ventajosa, han de mencionarse expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, en orden decreciente según la importancia que se les atribuya, para que los contratistas puedan conocer su existencia y alcance. De esta forma, sí se pueden tenerse en cuenta criterios relativos a la conservación del medio ambiente, siempre que: 1) tales criterios este relacionados con el objeto del contrato, 2) no atribuyan a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, 3) se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y, 4) respeten todos los principios fundamentales del derecho comunitario, en particular el de la no discriminación.

Vistos los requisitos anteriores, el Tribunal analiza para el caso concreto cada uno, determinando que:

“Por lo que respecta al asunto principal, procede señalar, en primer lugar, que los criterios relativos al nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno y al nivel de ruido de los autobuses, como los controvertidos en dicho asunto, deben considerarse relacionados con el objeto de un contrato relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús.

En segundo lugar, los criterios que consisten en la asignación de puntos adicionales a las ofertas que cumplan determinadas exigencias medioambientales específicas y objetivamente cuantificables no confieran a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección.

Además, procede recordar que, como se ha indicado en los apartados 21 a 24 de la presente sentencia, los criterios controvertidos en el asunto principal se mencionaban expresamente en el anuncio de licitación publicado por la oficina de abastecimiento de la Ciudad de Helsinki.

Ha de señalarse, por último, que la cuestión de si los criterios de que se trata en el asunto principal respetan, en particular, el principio de no discriminación se deberá examinar en el marco de la respuesta que haya de darse a la tercera cuestión prejudicial, que versa precisamente sobre este extremo.

Por consiguiente, habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús, la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos, como el nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de los autobuses, siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación.”

Con respecto a la tercera cuestión planteada al Tribunal, esto es, sobre sí el principio de igualdad de trato se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente, debido a que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora es una de las pocas que pueden ofrecer vehículos que cumplan con los requisitos mencionados, señala el Tribunal que:

“Se debe señalar, a este respecto, que el deber de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en sus ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C-243/89, Rec. p. I-3353, apartado 33).

Así, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 64 de la presente sentencia, los criterios de adjudicación deben respetar el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.

En el caso de autos ha de señalarse, en primer lugar, que, tal como se desprende de la resolución de remisión, los criterios de adjudicación de que se trata en el asunto principal eran objetivos e indistintamente aplicables a todas las ofertas. Además, dichos criterios estaban directamente relacionados con los vehículos ofrecidos e integrados en un sistema de asignación de puntos. Por último, en el marco de dicho sistema, se podían conceder puntos adicionales sobre la base de otros criterios relacionados con los vehículos, como la utilización de autobuses de plataforma baja, el número de asientos ordinarios y supletorios así como la antigüedad de los autobuses.

Además, como Concordia reconoció en la vista, esta empresa ganó la licitación relativa a la línea n. 15 de la red de autobuses urbanos de la Ciudad de Helsinki, a pesar de que dicha licitación exigía expresamente la utilización de vehículos que funcionaran con gas.

Procede, por tanto, declarar que, en un contexto fáctico de este tipo, el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato.

En estas circunstancias, procede responder a la tercera cuestión que el principio de igualdad de trato no se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal, por el mero hecho de que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora sea una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios mencionados ” (negrillas nuestras)

De esta forma observamos como, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en consonancia con la normativa internacional vigente, ha comenzado a utilizar el criterio del respeto al medio ambiente para reglamentar situaciones jurídicas relativas a la adjudicación de los contratos públicos, como lo fue en este caso, un proceso de licitación en el cual la razón fundamental para realizar la adjudicación fueron las certificaciones ambientales que presentaba la empresa que resultó ganadora.

En definitiva, los elementos medioambientales pueden servir para determinar la oferta económicamente más ventajosa, en términos integrales, en aquellos casos en que suponga una ventaja económica para la entidad contratante que pueda atribuirse al producto o servicio objeto de la licitación. Se trata en última instancia, en nuestra humilde opinión, de alcanzar el desarrollo sostenible, es decir, la productividad económica que no desmedre el equilibrio ambiental, ni la posibilidad de las generaciones futuras de contar con recursos provechosos.

1.3.-) La ejecución de los contratos públicos bajo criterios medio ambientales.

De igual forma, los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de fijar cláusulas contractuales (pormenorizadas) sobre las modalidades de ejecución del contrato. En este plano, los entes públicos disponen de un amplio margen de maniobra para establecer cláusulas contractuales que tengan por objeto la protección del medio ambiente.

Aún cuando no existen ejemplos normativos o jurisprudenciales concretos que pudieran ilustrar esta vía ?de inclusión de aspectos ambientales en las cláusulas relativas a la ejecución de los contratos públicos-, pueden señalarse algunos ejemplos de condiciones concretas suplementarias, relacionadas con los resultados o la ejecución del contrato, y que en última instancia cumplen una serie de objetivos medioambientales: 1) la entrega y envasado de bienes a granel y no por unidades, 2) la recuperación o reutilización a cargo del contratista del material de envasado y de los productos usados, 3) el suministro de bienes en recipientes reutilizables, 4) la recogida, reciclado o reutilización a cargo del contratista de los desechos producidos durante la utilización o consumo de un producto, entre otras.

Además, consideramos que dentro de las potestades exhorbitantes de la Administración, específicamente la de supervisión y control, puede y debe verificarse el cumplimiento de las variables ambientales incluidas en las cláusulas contractuales relativas a la ejecución.

2.-) La erradicación del proteccionismo radical y la necesaria conjugación de criterios ambientales, sociales y económicos en la contratación administrativa.

La importancia de la inclusión de aspectos de tutela ambiental en cada una de las fases de la contratación administrativa, es, además de una exigencia comunitaria, una necesidad vital, si se quiere alcanzar un nivel adecuado de desarrollo sustentable. Sin embargo, debe existir una profunda precaución y cautela a la hora de implementar estas especiales medidas. El proteccionismo radical o “desarrollo cero”, y las medidas que más que fomentar la tutela ambiental, frenen la correcta ejecución de los objetos contractuales de utilidad pública en la contratación administrativa, en vez de medios para lograr una protección intensa del ambiente, se pueden convertir en un freno injustificado e ilógico del giro o tráfico propio de la actividad contractual de los entes públicos.

El desarrollo económico es sin duda una de las bases del bienestar social, y obstaculizarlo representaría un remedio mucho peor que la enfermedad misma. La evidencia de un amplio estado de opinión sensible a cuestiones como la referente al deterioro medio-ambiental, hace pensar que, además de la opinión de los expertos, la necesidad de análisis coste-beneficio de las actividades productivas constituye una demanda social indiscutible. Es precisamente el problema ambiental, uno de los elementos más importantes ?cuando no el primero- a la hora de la determinación de los “costes” de las inversiones.

En efecto, que el desarrollo y la modernización tienen un coste ambiental, es un hecho también indiscutible, y ante él se adoptan, básicamente, dos posturas. La primera, considerar los costes como un mal menor, como un efecto no deseado del desarrollo económico, pero inherente al mismo y por tanto, inevitable. La segunda, justifica la aplicación de determinados dispositivos y elementos correctores cuyo objetivo consiste en paliar los efectos negativos de la política económica en el medio ambiente. Esta respuesta busca conciliar los aspectos económicos con los ambientales y los sociales. Su fundamento es por demás lógico: sin una política sustentable de desarrollo económico, la productividad financiera futura se verá gravemente afectada, al carecer de los recursos necesarios para el progreso. A su vez, sin la inclusión del aspecto social en el diseño de las políticas macro de gestión económica, pierde vigencia la cláusula del Estado Social que constitucionalmente dimana su fuerza a los Estados Europeos Occidentales, y que los obliga a basar en el bienestar, su acción orientada al orden político y la paz social.

La necesidad de articulación entre economía y medio ambiente, es pues, relevante y evidente. El problema es funcionalizar la misma.

Una de las condiciones necesarias para el éxito de la conjugación de las políticas económicas, sociales y ambientales es que sus objetivos interrelacionados sean compatibles. El progresivo deterioro ecológico nos ha enseñado, a un elevado precio sin duda, que el respeto del entorno natural es una condición necesaria incluso para un desarrollo económico equilibrado, problemas tales como el déficit de viviendas, el desempleo o el incremento de costes de la salud, implican soluciones que rebasan los mecanismos de acción accesibles en un sector determinado y exigen, por tanto, abordajes más amplios y coherentes de carácter económico, social, ambiental y cultural.

Cualquier estrategia para un desarrollo económico, ambiental y social equilibrado debe basarse en la identificación de los sectores más potencialmente desequilibradores, y de los factores más determinantes de la generación de desigualdades en cada uno de los sectores, para incorporar a sus propias políticas medidas preventivas que eviten la aparición de desequilibrios. Ni a la regulación ambiental, ni a los sistemas de control de los Poderes Públicos sobre las actividades productivas potencialmente peligrosas para el medio ambiente, se les debe adjudicar la función exclusiva de obstaculizar la productividad, haciendo inviable y extremadamente lento el proceso de instalación, construcción y funcionamiento de industrias y obras públicas.

La inclusión de criterios de protección ambiental armónicos con el desarrollo social y económico, no sólo no les restan eficacia a las actividades económicas, sino que potencian su rendimiento. Los elementos que fomenten la protección ambiental, mediante la preferencia de las empresas cuyos programas sean mas ecológicos en la contratación pública, pueden constituir un módulo de atracción e incentivo del desarrollo económico, porque constituyen, en la mayoría de los casos, un símbolo emblemático del mismo. En Europa, no se entiende el desarrollo económico sin su correspondencia social y una protección ambiental adecuada es la mejor forma de incentivar el progreso social. Por ello, los criterios de fomento de la protección ambiental, más que los represivos o sancionadores, no sólo no son una carga sino que constituyen una condición para el desarrollo económico y un indicador del grado de modernidad y nivel de potencialidad de una sociedad.

Para alcanzar esta armonía, debe empezarse por abandonar el enfoque sectorial que se hace sobre el medio ambiente, y empezar a considerar al mismo como un problema global, no sólo desde el punto de vista intrínseco del medio en sí (la contaminación del aire afecta igualmente otros elementos como el agua y los suelos, e igualmente cada Nación no puede combatir individualmente los problemas ambientales, ya que los mismos desbordan las perspectivas territoriales), sino también desde el punto de vista extrínseco ambiental, es decir, el enfoque de las acciones medio ambientales debe ser multidisciplinar, debe incluir una estrategia jurídica, técnica, política, y sobre todo, económica, adecuada.

Sobre la proyección de los desafíos del medio ambiente más allá del enfoque sectorial, y sobre la necesaria vinculación económica y social de las acciones medio ambientales, es arduo no estar de acuerdo con las extraordinarias conclusiones del profesor DÍAZ- ROMERAL GÓMEZ, quien nos señala: “Por todo ello, es difícil no estar de acuerdo con muchas de las reflexiones contenidas en el Libro Verde de la Comisión sobre el Medio Ambiente Urbano presentado al Consejo y al Parlamento el 26 de julio de 1990. Por ejemplo cuando en su introducción ya anunciaba el enfoque ambiental integrado, al señalar que ´para tratar los problemas del medio ambiente urbano se debe superar un enfoque sectorial. Or útil y necesario que resulte el hecho de fijar objetivos para la calidad del aire y del agua, los niveles máximos de ruido, en directivas y recomendaciones, para encontrar soluciones definitivas a los problemas ambientales de nuestras ciudades se requiere una visión más amplia de sus orígenes. Esto significa dirigirse no sólo a las causas más próximas de la degradación ambiental, sino examinar también las opciones sociales y económicas que constituyen la auténtica raíz del problema´”.

Por esta razón, más allá de abogar por la inclusión de elementos de fomento de la protección medio ambiental en cada una de las fases de la contratación administrativa, por considerar esta vía la más óptima para alcanzar un desarrollo sustentable, debemos efectuar otras precisiones, que a nuestro juicio, atentan gravemente contra éste último objetivo ?el desarrollo sostenible-, se trata de la interdicción de la proliferación excesiva de autorizaciones ambientales de múltiples entes gubernamentales en la contratación administrativa, cuestión ésta que representa uno de los últimos reductos jurídicos del “desarrollo cero” cuyo combate es indispensable para alcanzar la sostenibilidad. Veamos pues, cuál es la situación.

2.1.-) El problema de la proliferación de autorizaciones ambientales y su influencia en la eficacia de la contratación pública.

La opción autonómica ejercitada por la Constitución española de 1978 se tradujo en una honda de reordenación territorial del poder inspirada por el principio participativo. Este aspecto participativo se aprecia en el tratamiento que el texto de 1978 da a la protección ambiental y, singularmente, en la distribución de competencias que para su realización se apunta en sus artículos 148.1.9.ª y 149.1.23, en virtud de los cuales las instancias centrales del Estado retienen la competencia para la definición de lo básico en la materia, en tanto que los poderes regionales pueden asumir competencias para la adopción de medidas adicionales de protección y ejecución. Esta distribución de competencias permite el surgimiento de unos Derechos ambientales territoriales sin merma de la unidad nacional, concretada en la atribución al Estado de una función nuclear.

Igualmente, se ha llevado a cabo una ampliación todavía mayor de las materias ambientales, mediante los Estatutos de Autonomía, dotando de un tratamiento competencial autónomo a sectores que en principio parecían submaterias del título competencial medio ambiente.

Esta forma de legislar ha introducido notables dosis de confusión en una materia sobre la cual la Constitución operaba una delimitación tendencialmente perfecta de funciones. Una confusión que se explica en el hecho de que en el proceso de elaboración de los diversos Estatutos primó el deseo de asegurar el mayor espacio competencial posible que reforzara y legitimara la posición de los nuevos poderes.

Se aprecia así una cierta falta de correspondencia entre lo dispuesto por la Constitución acerca del sistema de distribución competencial en materia ambiental y la lectura que de ella ha hecho una buena parte de los legisladores estatutarios. A la vista de esta disfunción, la jurisprudencia constitucional ha reforzado el carácter competencialmente concurrente del medio ambiente y ha colaborado ?sin quererlo- en la conformación de un confuso panorama de competencias y potestades, que ha desembocado en múltiples autorizaciones ambientales emanadas de diversos niveles de gobierno, muchas veces para gestionar una misma obra pública.

No interesa aquí examinar con detalle la jurisprudencia constitucional que ha abordado el tema, y mucho menos su justificación, lo que sí es pertinente indicar es que la proliferación de autorizaciones ambientales ha resultado perjudicial para la eficiencia y eficacia de la contratación de grandes obras públicas.

En efecto, para la instalación y puesta en marcha de determinadas infraestructuras o actividades productivas con incidencia en el medio ambiente es necesario obtener un abanico de habilitaciones administrativas que responden a distintos modelos de técnicas jurídicas de intervención. Cada una de esas autorizaciones se otorga o se niega desde perspectivas variadas, por diferentes Administraciones Públicas o por distintos órganos de unas mismas Administraciones Públicas.

Esta situación, ha generado la reacción de la mas calificada doctrina, que ha descrito el panorama de autorizaciones y habilitaciones ambientales así: “Es necesario contar con una autorización sustantiva, indu